Ecuador es un Estado constitucional; en su carta magna consagra la equidad, igualdad y no discriminación, en los últimos años a consecuencia del flujo migratorio de los países andinos se ha evidenciado la transgresión de estos derechos en el país de manera particular con las personas extranjeras, siendo el objetivo de investigación proponer una reformatoria a la Ley Orgánica de Movilidad Humana a fin de garantizar el derecho constitucional de igualdad a los extranjeros residentes en el país. El estudio tuvo un enfoque mixto. En solución al problema estudiado, se elaboró un proyecto de ley reformatorio a la Ley Orgánica de Movilidad Humana, en los artículos 2, 3 numeral 4 y 58 inciso primero, con el objeto de cubrir el vacío que presenta dicho marco legal, garantizando la aplicación correcta de los derechos a las personas en movilidad humana, conforme manda la Constitución y los Convenios Internacional de derechos humanos.

Descriptores: Constitución; igualdad de oportunidades; derechos humanos; discriminación; migración. (Palabras tomadas del Tesauro UNESCO).

ABSTRACT

Ecuador is a constitutional State; in its Magna Carta it consecrates equity, equality and non-discrimination. In recent years, as a consequence of the migratory flow of the Andean countries, the violation of these rights in the country has been particularly evident with foreign persons. , the objective of the investigation being to propose a reform to the Organic Law of Human Mobility in order to guarantee the constitutional right of equality to foreigners residing in the country. The study had a mixed approach. In solution to the studied problem, a reform bill was prepared to the Organic Law of Human Mobility, in articles 2, 3, numeral 4 and 58, first paragraph, in order to fill the gap presented by said legal framework, guaranteeing the application correct protection of the rights of people in human mobility, as required by the Constitution and the International Human Rights Conventions.

Descriptors: Constitution; Equal opportunity; Human rights; discrimination; migration. (Words taken from the UNESCO Thesaurus).

INTRODUCCIÓN

El presente artículo se centra en el análisis del derecho a la igualdad de los migrantes extranjeros en el territorio ecuatoriano, siendo indispensable entender los derechos de los que son titulares, al respecto, la igualdad pude ser entendida como la base del Estado constitucional de derechos y justicia social. La Constitución de la República del Ecuador está contemplada en el artículo 424 como la norma de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico, sin embargo, tendrá supremacía los convenios internacionales de derechos humanos que el Estado ha ratificado y en los cuales reconoce derechos más favorables a los contenidos en la Constitución. La carta magna ha tenido cambios sustanciales tanto en su parte orgánica como en la dogmática, incorporando adelantos positivos en lo concerniente a derechos y garantías constitucionales, como el derecho a la igualdad y no discriminación (Asamblea Nacional Constituyente, 2008).

Es así que, el artículo 11, numeral 2 de la Constitución de la República del Ecuador expresa que: “Todas las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos, deberes y oportunidades”, es decir, no debe haber distinción personal por ninguna causa peor aún menoscabar el pleno gocé de sus derechos, el artículo 9 del mismo cuerpo legal, hacer referencia a que todos los extranjeros que se encuentren dentro del territorio ecuatoriano tendrán los mismos deberes y derechos que los ecuatorianos, según lo establecido en la Constitución (Asamblea Nacional Constituyente, 2008).

Por lo tanto, esta garantía se constituye en la base fundamental de la protección de derechos, con una visión muy amplia de gestión en procura de que se respete los derechos de las personas extranjeras que viven en el Ecuador y que se encuentran entre los grupos de atención prioritaria; hoy en día existen un gran número de inmigrantes que están en estado de mendicidad, varios de ellos transitando por las calles acompañados de niñas, niños y adolescentes, en aras de asegurar la igualdad de condiciones que los demás.

El derecho a la igualdad nace aproximadamente hace cuatro décadas siendo reconocido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas ONU, no obstante, a pesar del tiempo transcurrido y los avances significativos en esta materia, sigue siendo un tema trascendental para erradicar la desigualdad que viven muchas personas, en especial en los países subdesarrollados de América Latina, donde se evidencia la falta de decisión de los gobiernos de turno, en cuanto a emprenden grandes acciones públicas que mejoren la condición de vida de sus habitantes que viven en extrema pobreza.

En la actualidad, existe un excesivo incremento de la desigualdad en la región latinoamericana, a pesar de que la mayoría de países adaptan sus ordenamientos jurídicos enfocados en garantizar los derechos de las personas, elaboran una constitución en la que plasman materia en derechos y garantías constituciones, respetando los convenios y tratados internacionales de derechos humanos, estos organismos se encuentran abordando esta problemática de manera integral, aquí radica la importancia de contribuir con material relevante con el fin de respetar y hacer respetar los derechos constitucionales.

La Ley Orgánica de Movilidad Humana en Ecuador promueve los derechos humanos de las personas en movilidad humana, los mismos que deben ser proporcionados a través de las diferentes instituciones del Estado, relacionadas en su ámbito, haciendo énfasis en las personas en condiciones de vulnerabilidad, por lo que, dicha ley necesita adaptarse a los cambios de movilidad humana que hoy en día vive la región y el país, con el fin de proteger los derechos humanos de los inmigrantes.

En virtud de los antecedentes expuestos, se plantea el siguiente problema de investigación: ¿La Ley Orgánica de Movilidad Humana garantiza los derechos constitucionales de igualdad de los extranjeros residentes en el Ecuador? a partir de la problemática expuesta, la presente investigación tiene como objetivo plantear una reforma a los artículos, 2, 3 y 58 de la Ley Orgánica de Movilidad Humana como mecanismo de garantía de derechos constitucionales de igualdad de los extranjeros residentes en el Ecuador.

Referencial teórico

Flujo de la movilidad humana en Latinoamérica

La nueva realidad de la inmigración se debe a transformaciones que por historia se ha venido dando, es así que, el profundo cambio de las migraciones internacionales se dio a mediados del siglo XX, organizados en grandes movimientos transoceánicos debido al predomino europeo. La movilidad humana en grandes mazas tuvo lugar en Europa hasta después de la segunda guerra mundial, de cada diez personas, nueve partían del viejo continente en busca de riqueza en un nuevo mundo (Arango, 2003).

El fenómeno de movilidad humana es un proceso complejo que atraviesan los seres humanos, esto nace en el momento que sienten la necesidad de abandonar el lugar que les vio nacer, para luego trasladarse en busca de un nuevo territorio, donde establecer su residencia, proceso en el que se involucran varios actores, cada grupo de personas que se movilizan de un lado a otro son diferentes.

Durante el proceso de movilidad humana y globalización un Estado puede llegar a cumplir a la vez tres características: de origen, tránsito y destino, como es el caso que atraviesa el Ecuador en la actualidad (Zambrano, 2019).

a. Origen.- Es el país de donde proviene la persona que se encuentra en movilidad humana.

b. Tránsito.- Cuando el migrante se encuentra de paso, es decir, pasa por un país determinado con destino a otro Estado.

c. Destino.- País donde llega un migrante para iniciar una nueva vida, la permanencia puede ser temporal o definitiva.

En el transcurso del tiempo, los organismos internacionales de derechos humanos han implementado estrategias, estatutos, dictámenes y prácticas que implican grandes retos relacionados a los derechos de las personas, algunos de estos instrumentos internacionales son: Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículos 2 y 7); Convención Americana Sobre Derechos Humanos (artículos 1 y 24); Protocolo Adicional a la Convención sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador (artículo 3); Declaración de la Organización Internacional de Trabajo (OIT) relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento (2.d); Carta de Naciones Unidas (artículo 1.3); Convenio No. 97 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre los Trabajadores Migrantes (revisado) (artículo 6), entre otros.

La (Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, 1990), en los artículos 14 y 44 establece que la familia es un grupo fundamenta de la sociedad por lo que tienen el derecho de recibir protección de la sociedad, el Estado y la ley de cualquier injerencia o ataques, tomaran las medidas adecuadas con el fin de asegurar la protección familiar del trabajador migratorio.

Por el simple hecho de estar en desplazamiento de un lugar a otro, son víctimas de diferentes tipos de discriminación e intimidación, la Comisión ha detectado que los migrantes sufren abusos en los países de tránsito y destino, para salir de su país de origen tienen ciertas dificultades, de igual forma para su retorno, en los últimos tiempos la Comisión Interamericana ha prestado atención a la migración en los países de América Latina, la región ha experimentado movimientos de hombres, mujeres, niñas, niños y adolescentes, los mismos que, necesitan protección de sus derechos humanos y protección internacional, la migración en la región es forzada tanto a nivel interno como externo, esto se debe a los regímenes arbitrarios, conflictos armados, delincuencia, violencia por miembros gubernamentales y no gubernamentales (Comisión Interamerica de Derechos Humanos CIDH, 2015).

Según, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los refugiados ACNUR, durante el 2018 el desplazamiento de personas llego a superar los 70,8 millones en el mundo, uno de los niveles más altos en 70 años de existencia de ACNUR, es impresionante la cantidad de personas que se ven obligados a abandonar el país de origen, este fenómeno de desplazados duplica el número de individuos de hace dos décadas, la cantidad de 70,8 millones es una apreciación mesurada, en vista de que refleja en parte la crisis que atraviesa Venezuela. Según información de gobernantes que acogen a venezolanos, aseguran que 4 millones de ellos abandonaron su patria, convirtiéndose en la mayor crisis de desplazados a nivel mundial, la mayoría de las personas que migran piden protección internacional como refugio.

Las cifras a largo plazo estarán a la alza en la cantidad de personas que buscan ayuda a causa de problemas económicos, conflictos internos, entre otros. Los 70,8 millones de personas migrantes que incluyen la información de Tendencias Globales se encuentran distribuidos en tres grandes grupos, en primer lugar se encuentran los refugiados, que huyen por causa de conflictos de guerra, alcanzando la cantidad de 25,9 millones, 500 mil más que el año 2017, el segundo lugar ocupan los que solicitan asilo, estos se encuentran fuera del país de origen con protección internacional, es decir, esperando respuesta a la solicitud presentada en calidad de refugiado. A nivel mundial llegaron a solicitar asilo 3,5 millones de personas durante el año 2018, en tercer lugar y el numeroso alcanza los 41,3 millones desplazados a otros lugares dentro de su propio país, lo que se denomina como desplazamiento interno (ACNUR, Tendencias Globales, 2018). El desplazamiento global forzoso ha venido en aumento con relación al 2009 de 43,3 millones a 70,8 millones para el 2018 (ver figura 1) alcanzando un número récord, el incremento sustancial se dio del 2012 al 2015, provocado por conflictos en distintos países de Medio Oriente, Continente Africano y la huida de los habitantes de Venezuela, a los diferentes países de la región en busca de una mejor condición de vida.

Figura 1. Evolución mundial de la movilidad humana en la última década. Fuente: (ACNUR, Tendecias Globales, 2019).

En la figura 1, se observa que el desplazamiento global continua en aumento, en los últimos años, la situación económica y social que atraviesa América Latina ha conllevado a que muchos habitantes de la región se movilicen, solos o acompañados con sus familias en busca de un futuro mejor, el movimiento migratorio hoy en día es un fenómeno mundial con un constante crecimiento, el motivo de movilizarse de un país a otro es con el propósito de mejorar sus condiciones económicas, siendo visto con preocupación por la comunidad internacional ya que el fenómeno es a nivel del mundo, este movimiento puede ser causado por diferentes razones como la desigualdad económica que atraviesa el país de origen, convirtiéndose en una movilización humana forzada.

La Constitución de la República del Ecuador, en los artículos 391 y 392 se refiere a la población y movilidad humana, en consecuencia, el Estado dictará e implementará leyes demográficas enfocadas al crecimiento del territorio con equilibrio que proteja el entorno y seguridad de los habitantes, respetando la independencia y diversidad, vigilando el derecho de todos los individuos en movilidad humana ejerciendo el control migratorio a través de las instituciones competentes y coordinando con el régimen de turno. El Estado implementará programas en coordinación con otros Estados y colectivos civiles que se ocupen en movilidad humana tanto dentro como fuera del territorio nacional (Asamblea Nacional Constituyente, 2008).

La Corte IDH en la (Opinión Consultiva OC-18/03, 2003) expresa, la condición migratoria de la persona no justifica el privar del goce de sus derechos humanos entre ellos el derecho al trabajo, el migrante al adquirir una relación laboral adquiere derechos que serán reconocidos y garantizados por el Estado , la situación regular o irregular no afecta sus derechos. En consecuencia, la obligación es de garantizar los derechos humanos laborales de trabajadores nacionales o extranjeros y no permitir discriminación, el Estado debe vigilar a que el empleador no vulnere el derecho de los trabajadores, se aplicará los mismos derechos para las personas en estatus ilegal.

Las Cumbres de las Américas se realizó con el fin de adoptar políticas públicas que protejan la movilidad humana a nivel de la Región, es así que, existe un organismo que se encarga de realizar un seguimiento constante con el fin de que se accione lo establecido en dicha Cumbre (Federación Iberoamericana de Ombudsman, 2018). En este contexto, la movilidad humana se deriva del derecho humano, es decir, la expresión del derecho de todas las personas a movilizase dentro de un determinado territorio por varias razones: turísticas, económicas, negocios, educativas, entre otras.

En la actualidad existe un crecimiento sustancial en la movilidad humana por cuanto es un fenómeno mundial, con el transcurso del tiempo cobra fuerza en el panorama internacional. En los últimos años y en la actualidad el Ecuador ha experimentado el crecimiento de la inmigración extranjera en especial de la región latinoamericana, esto se debe a la difícil situación económica o social que a traviesa el país de origen, obligándoles a abandonar su patria en busca de una mejorar condición de vida para su familia.

De ahí nace la necesidad de implementar en el ordenamiento jurídico ecuatoriano una Ley de movilidad humana que permita garantizar los derechos consagrados en la constitución, ya que se define al Ecuador como un Estado Constitucional de derechos y Justicia, siendo la Constitución más garantista, al respecto, la Ley Orgánica de Movilidad Humana promueve los derechos humanos de los sujetos en calidad de movilidad humana que deben ser proporcionados a través de las diferentes instituciones del Estado, relacionadas en su ámbito, haciendo énfasis a las personas en condiciones de vulnerabilidad. Sin embargo, esta ley necesita adaptarse a los cambios de movilidad humana que hoy en día vive la región y el país, con el fin de proteger los derechos humanos de los inmigrantes.

La Corte IDH en la (Opinión Consultiva OC-18/03, 2003), obliga a los Estados a cumplir con todo tratado internacional del que formen parte, así como también, adecuar la normativa interna al respectivo tratado, la aplicación debe estar ajustado al derecho internacional, el poder estatal, ejecutivo, legislativo o judicial que emitan actos, resoluciones y sentencias deben emitir acorde con el derecho internacional. La persona que se encuentra en movilidad humana en el territorio ecuatoriano, goza todos los derechos reconocidos en la Constitución y convenios internacionales que hayan sido firmados por el Estado ecuatoriano y la ley, por esta razón nadie puede ser discriminada por su condición migratoria, nacionalidad, sexo, género, orientación sexual, condición económica o cultual. En este sentido, el Ecuador promoverá para que los ecuatorianos fuera de país reciban el mismo trato que nacionales del Estado receptor.

La Ley de Movilidad Humana, en el artículo 43 establece: el derecho a la libre movilidad responsable y migración segura, esto quiere decir que el ordenamiento jurídico garantiza que los extranjeros en el Ecuador puede emigrar en situaciones de respeto a sus derechos, refiriéndose a la integridad personal según el ordenamiento jurídico del país y los instrumentos internacionales que hayan sido ratificados por el Ecuador. En este sentido, el Estado ejecutara las acciones necesarias con el fin de fomentar el principio de ciudadanía universal y una movilidad humana libre de manera responsable (Asamblea Nacional, 2017).

El derecho a la igualdad en la legislación ecuatoriana

Definir a la igualdad es complejo ya que abarca distintas áreas relacionadas con la ciencias sociales, es así que, el mismo tema ha estudiado la rama del derecho, la económica, la política, la antropología y la sociología, tratándose de un elemento en parte elusiva, por lo general está llena de lazos partidistas afectando el posicionamiento ideológico, hoy en día, la igualdad es un parámetro fundamental de la ciencia, política, jurídica y social. El principio constitucional de igualdad ha existido en el pasado y presente con mucho más énfasis, desde la creación de un Estado constitucional siendo la columna vertebral de un modelo de Estado (Carbonelli, 2015). La igualdad en sentido sociológico significa, que el ser humano en razón de raza, sexo, ideología condición, credo entre otros, tendrá los mismos tratos sin distinción. Los gobernantes decidieron conservar este método ancestral que atribuye a la igualdad, es decir, todos somos iguales ante la ley y el Derecho (Fiamma, 2016).

En este sentido, el derecho a la igualdad que tiene todo ser humano, debe ser respectado por todos los gobernantes de los Estados, ninguna persona debe ser sometida a tratos diferentes por lo que no deben existir desventajas sociales que afecten a determinados individuos, las violaciones a la igualdad constituye discriminación que puede incurrir cualquier autoridad de un Estado (Latorre, 2017). Los Estados son responsables de velar por la igualdad de todas las personas que se encuentran dentro de su territorio, por lo que ningún individuo que se encuentre organizado en grupos minoritarios o mayoritarios pueden sufrir ningún tipo de discriminación como tampoco recibir tratos diferentes que afecten a su integridad, sean inmigrantes, indígenas discapacitados entre otros. Deben ser tratados en igual de condiciones que los demás, según (Arpi, Narváez, Vázquez, & Erazo, 2020) la igualdad es formal y material, en el primer caso cuando la ley faculta el trato en igualdad de condiciones y en el segundo como se ve el individuo ante la sociedad.

La palabra igualdad es un término que por historia ha venido evolucionando, se cree que su origen viene del discurso religioso, debido a que todas las personas son semejantes ante el creador, por tanto, ha sido transformado y generalizado en diferentes áreas en especial en las sociales para evolucionar en los últimos tiempos en la democracia, la igualdad es un principio esencial de la actualidad para el desarrollo de las democracias que hoy en día vive el hombre. La (Corte IDH, 2019) estima, violación del derecho a la igualdad y no discriminación también se produce en circunstancias y casos de discriminación indirecta expresada en el impacto desproporcionado de normas, acciones, políticas produciendo efectos perjudiciales para ciertos grupos vulnerables.

Es decir, la igualdad es un derecho de las personas en general, es así que, los Estados reconocen el principio de igualdad y no discriminación de todos sus habitantes, por consiguiente, impulsarán la igualdad a través de normas jurídicas que reconozca dicho derecho, de tal forma que deben adecuar herramientas que midan y proporcionen un informe de las condiciones de vida de sus habitantes, a su vez identificar los errores y tomar los correctivos necesarios en aras de un bien común. En este marco de actuación, el derecho a la igualdad se encuentra reconocido en los instrumentos internacionales.

La declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, reconoce en el artículo1 que los hombres nacen libres e iguales en derechos, Las distinciones sociales solo pueden fundarse en la utilidad común. Así como también el artículo 6 de la misma decoración determina que todos los ciudadanos son iguales ante la Ley. En la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, el 26 de agosto de 1789, fue aprobado por la Asamblea Nacional Constituyente francesa uno de los documentos fundamentales en la revolución francesa en la que definieron los derechos personales y colectivos. La declaración establece los derechos que gozan los cuidadnos franceses y todas las personas, se trata de un documento precursor de los derechos humanos que es un referente a nivel nacional e internacional, uno de los mayores logros de la revolución francesa. (Asamblea Nacional Constituyente Francesa, 1789)

En consecuencia, la Declaración Universal de Derechos Humanos promulgada por las Naciones Unidas, en el preámbulo hace referencia a los derechos esenciales del hombre, en dignidad y valor del ser humano, como en la igualdad de derechos de hombres y mujeres; es así que, el fin es hacer énfasis el desarrollo social y mejorar la condición de vida en el ámbito de la autonomía (Asambrea General de las Naciones Unidas, 1948). Con respecto al mismo derecho la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Organización de los Estados Americanos, 1969), hace referencia a los Derechos Civiles y Políticos, por lo que, todos los países que conforman la Convención están en la obligación de tomar medidas adecuadas con el fin de afirmar la igualdad en condiciones y una adecuada equivalencia de todas las personas.

Así mismo, la Asamblea General de las Naciones Unidas en la resolución 68 de año 2013, abordan el tema de la migración y su importancia en el desarrollo económico de los países receptores, tomando en cuenta que son personas con derechos humanos, por lo que no se puede identificar como individuos para el crecimiento de capital, a un migrante no se le debe ver como víctima indefensa y como malhechor mentiroso, los gobiernos estatales son los responsables de erradicar las palabras de discriminación y odio, en la actualidad hay que aceptar los cambios sociales y la conmemoración de la pluralidad, por su dignidad humana el migrante se encuentra amparado por el derecho internacional de derechos humanos, es decir, sin discriminación y en igualdad de condiciones del resto de habitantes independiente de su ambiente y estado administrativo, a pasar de los esfuerzos que realiza la comunidad internacional, en proteger a los migrantes a través de un marco legal, ya que en todo el mundo continúa recibiendo, abuso, aprovechamiento e intimidación (Asamblea General de las Naciones Unidas, 2013).

Al respecto, la constitución ecuatoriana en el Título II Derechos, en el artículo 11 numeral 2 establece que todas las personas son iguales por lo que gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades y no podrán ser discriminados por su condición migratoria ni por cualquier otra distinción personal o colectiva, en tal razón, la igualdad ante la sociedad es gozar en todas las circunstancias y ante cualquier condición particular, de tal modo que el Estado velará por todos los sujetos de derechos, la igualdad ha venido evolucionando en el tiempo, hoy en día todas las democracias necesitan de la igualdad y así otorgar beneficios al soberano (Asamblea Nacional Constituyente, 2008). La realidad latente de los países de Latinoamérica en materia migratoria, Chile, Colombia y Ecuador poseen constituciones garantistas, ante el crecimiento acelerado de la migración son invisibles en su accionar, por lo que necesitan el apoyo de políticas públicas enfocadas al bien común de la población (Solís, Narváez, Pozo, & Erazo, 2020).

Respecto a la igualdad, la Ley Orgánica de Movilidad Humana en el artículo 2 inciso 5 determina que todas las personas en movilidad humana que se hallen en el Ecuador, serán reconocidos sus derechos de acuerdo a la Construcción e instrumentos internacionales que hayan sido ratificados, es así que, nadie podrá ser discriminado por su situación migratoria. El Estado impulsará y erradicará cualquier tipo de distinción en razón de su país de origen, todos están en igualdad de condiciones ante la ley, no podrán ser discriminados y podrán gozar de todos sus derechos (Asamblea Nacional, 2017).

En efecto, el país disponen de una ley garantista, por lo tanto, el gobierno debe tener una agenda que priorice el bienestar de los migrantes que se encuentran en territorio Ecuatoriano, esta ley permite visualizar un avance muy grande en materia de protección de derechos a las personas que se encuentran en calidad de movilidad humana y los servicios que necesiten, al respecto, existe un arduo trabajo por parte de las autoridades, sin embargo, es un reto cumplir con los derechos que se encuentran plasmados en dicho cuerpo legal, la ciudadanía universal, libre movilidad humana, la no discriminación y la igualdad.

En este sentido, es indispensable modificar artículos que aún tienen un vacío dentro de la misma ley, en artículo 2 que hace referencia a los principios, no refleja el principio de reciprocidad a los extranjeros, el principio de la unión familiar de extranjeros que mantienen dispersos a sus familiares; articulo 3 numeral 4, hace referencia que emigrante es el ecuatoriano que se traslada a otro país con la intención de radicarse por un tiempo determinado o indefinido, es decir, en la definición la ley no provee al extranjero que ingresa al Ecuador con la intención de permanecer por tiempo definido o indefinido; dentro del mismo cuerpo legal en el artículo 58 se refiere a las personas que serán protegidas por razones humanitarias, refiriéndose a los extranjeros que hayan sufrido desastres naturales o ambientales, sin necesidad de cumplir los requisitos exigidos por la presente ley, se les proporcionara un permiso humanitario por el tiempo de dos años, por lo que no contempla, crisis económica, social u otras causas, por lo antes expuesto, es necesario reformar los artículos mencionados, en garantía de los derechos humanos de los extranjeros residentes en el Ecuador (Asamblea Nacional, 2017).

Situación económica de los extranjeros en el Ecuador

En los últimos años, el movimiento migratorio en América Latina, ha venido en aumento por diferentes elementos internos de cada país, por lo que ha dado paso al crecimiento de la movilidad humana, el año 2018 fue cuando se presentó la mayor cantidad de flujo migratorio en la región, esto se debe a la crisis económica y política que atraviesa el país caribeño Venezuela, inseguridad en algunos países de centro América y la inestabilidad política en Nicaragua, son factores que han influido para que muchos habitantes abandone su país de origen. Se movilizaron con destino a diferentes países del continente, al Norte, Sur, Centro América y el Caribe, todos con la consigna de mejorar su condición de vida y buscar mejores días para su familia.

A lo largo del tiempo, Venezuela fue un país que acogió a muchos extranjeros, de diferentes partes del mundo, la riqueza depende de la extracción, explotación y refinamiento de petróleo. Ha sido receptor de inmigrantes durante tres momentos, el primero a inicios del siglo XX luego de que se descubrió el petróleo, por lo que recibieron extranjeros con mano de obra para laborar en la industria petrolera, el segundo momento después de la segunda guerra mundial y la tercera en los años 70 que fue el boom petrolero, llegando a ocupar el tercer puesto a nivel mundial en refinamiento de petróleo la compañía estatal Petróleos de Venezuela SA (PDVSA), en la primera década de la presidencia de Hugo Chávez, llegaron a tener ingresos sustanciales debido al incremento de precio del barril de crudo, luego del fallecimiento de Chávez en el 2013, asume el mando Nicolás Maduro y sufre una caída de los precios de petróleo motivo por el cual inicia una dificultad económica, dando paso a la huida de la población venezolana a deferentes países de la región (Jacques, Linares, & Useche, 2019).

Es así que, los países que firmaron el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, están obligados a cumplir y cuidar los derechos, económicos, sociales y culturales de todos los habitantes que se encuentren dentro de su territorio, los Estados no pueden interponerse en el goce de sus derechos, en este sentido, tienen que adoptar instrumentos adecuados con el fin que los derechos se cumplan con efectividad, están en la obligación de priorizar el dinero necesario, por lo que de manera gradual deben conseguir el pleno cumplimento de derechos establecidos en dicho pacto, el no disponer de recursos no justifica la falta de cumplimiento con sus obligaciones, tendrán que buscar cualquier medio en especial para garantizar la protección de las personas más necesitadas, que por lo general la sociedad les margina, en la mayoría de países los que reciben tratos desiguales son los habitantes que se encuentran en un estatus migratorio desigual que los demás ( Asamblea General de las Naciones Unidas, 1976).

Los migrantes realizan aportaciones económicas y culturales al lugar de origen y destino, por consiguiente, es importe buscar formas adecuadas de fomentar al máximo los benéficos en pro del desarrollo, reponer los problemas que presenta la migración en el país de origen, tránsito y destino, promover un trato humanitario y generar acceso a los principales servicios, fortaleciendo los mecanismos de contribución internacional (Asamblea General de Naciones Unidas, 2017).

En este sentido, cada Estado está en la obligación de cumplir de manera inmediata lo relacionado a derechos económicos, sociales y culturales que involucra lo siguientes: erradicar discriminación; buscar los medios para asegurar el cumplimiento de los derechos económicos, sociales y culturales; el cumplimiento mínimo de las necesidades básicas; impedir medidas desfavorables que implique regresividad de derechos. Si un Estado implementa medidas dentro de su ordenamiento jurídico con el fin de proteger a los migrantes que viven en condiciones desfavorables que los demás, estas deben estar adecuadas a las exigencias del Pacto.

El problema de la gran parte de los países de América Latina es la situación economía con un 35%, violencia 19% y el 9% entorno político y corrupción, es así que, la economía ha venido cayendo gradualmente desde el 2013 hasta el primer semestre del 2018, la informidad de los habitantes se debe a la desigualdad en que viven en el sentido económico, social y gubernamental, por lo que las personas demuestran un malestar regional, los países donde se enmarca la crisis económica y social es en Venezuela y Nicaragua durante el año 2018, en el futuro, la perspectivas de crecimiento en la región son bajas, todo depende que lo gobernantes tomen decisiones acertadas encaminadas a un crecimiento económico a futuro, según las proyecciones se cree que Venezuela se encontrará en rango negativo en la economía con respecto al resto de países de la región (Corporación Latinobarómetro, 2018).

Mientras que, a raíz de la crisis financiera del año 1999, el Ecuador ha experimentado un abandono de su población en un aproximado de tres millones de habitantes; en los últimos años se ha convertido en un país receptor de migrantes, en el año 2016 y 2018 al Ecuador han ingresado alrededor de 250 mil venezolanos que abandonaron su territorio por la crisis económica y social que atraviesa su país, en la actualidad el ingreso de migrantes al país puede ser una oportunidad para dinamizar la economía, se puede aprovechar los conocimientos y habilidades que poseen cada uno de ellos y así generar plazas de trabajo por cubrir, ya que existen actividades que los nacionales no quieren realizar, según Naciones Unidas, en todo el mundo el 72% de migrantes están entre los 20 y 64 años, esto quiere decir que aún son personas activas (Medios Públicos de Comunicación del Ecuador (EP), 2019).

En torno a la situación económica de los extranjeros en el Ecuador, debido al alto número de venezolanos que se encuentran en el territorio ecuatoriano, se hará referencia de forma particular a la situación económica de aquellos, la información proporcionada fue de personas mayores de 18 años, tomando como referencia las ciudades de Quito, Guayaquil, Cuenca, Manta, Machala, Ambato, Ibarra, Santo Domingo, En este sentido, según la Organización Internacional para las Migraciones, de un total de 3.401 encuestados del 5 de noviembre al 1 de diciembre del 2019, el 59,1% de las personas trabajan por cuenta propia, el 23,4% dependen de un empleador y el 16,5% se encuentran en desempleo, el 82,6% de las personas encuestadas ejecutan alguna labor de trabajo, del 85,3% de los que cumplen con alguna actividad económica, el ingreso que perciben es inferior al salario básico unificado (SBU) de $390,00 de los Estados Unidos de Norte América durante el 2019, en consecuencia, en el presente artículo académico se asevera la situación de vulnerabilidad en que viven los ciudadanos extranjeros en el Ecuador, es evidente que no se está cumpliendo con los derechos señalados en la Constitución y tratados internacionales (Organización Internacional para las Migraciones (OIM), 2019).

MÉTODO

La finalidad del presente trabajo fue transversal de alcance descriptivo ya que se analizó en el marco del Derecho Constitucional, el principio del derecho a la igualdad garantizado en la Constitución e instrumentos internacionales de los derechos humanos, y se evaluó si la Ley Orgánica de Movilidad Humana garantiza los derechos constitucionales de igualdad de los extranjeros residentes en el Ecuador. La información fue adquirida en algunas fuentes jurídicas como: Constitución de la República del Ecuador, convenios y tratados internacionales, Ley Orgánica de Movilidad Humana, artículos científicos, sitios web, documentos de sitios web, informes de convenciones sobre los derechos humanos, entre otros.

La investigación se realizó con fines académicos; el enfoque del estudio fue mixto con énfasis en el método cualitativo, por ello, se emprendió en la minuciosa revisión de conceptos, informes, principios, derechos, evolución de la movilidad humana, entre otros, en cuanto al método cuantitativo, éste se utilizó para el levantamiento y procesamiento de la información recabada mediante encuestas aplicadas en línea a dos unidades de análisis, la primera conformada por 9 abogados en libre ejercicio de su profesión y la segunda conformada por 9 ciudadanos extranjeros.

Los métodos utilizados en la elaboración del trabajo fueron el histórico – lógico ya que permitió revisar a través del tiempo de manera sistemática el ordenamiento jurídico, apoyado en información sobre el flujo migratorio en el Ecuador, el método inductivo – deductivo permitió implantar generalidades con relación a la problemática en el derecho a la igualdad y no discriminación de los extranjeros en el territorio ecuatoriano; el analítico – sintético facilitó el estudio de normas principales y secundarias para brindar importancia jurídica, al problema que se planteó en la investigación. El estudio se instituyó en un muestreo por conveniencia, sostenido en una técnica no aleatoria y muestreo no probabilístico, los criterios que se estableció fueron: conocimiento de materia constitucional, convenios y tratados internacionales, conocimiento de la ley, condición de vida, igualdad y no discriminación, en este sentido, el campo de estudio estuvo conformado por 9 abogados en libre ejercicio de su profesión y 9 extranjeros de residentes en el Ecuador.

RESULTADOS

Para obtener la información que se requiere en esta investigación, se aplicó una técnica cuantitativa, de la cual se obtuvieron las deducciones relacionadas con la Constitución de la República, la Ley Orgánica de Movilidad Humana y la garantía de los derechos constitucionales de igualdad de los extranjeros residentes en el Ecuador, es importante resaltar que los resultados tienen un enfoque en el ámbito del Derecho Constitucional, con el fin de fortalecer el principio de igualdad y no discriminación, evitando la vulneración del derechos de los migrantes extranjeros residentes en el Ecuador, se desarrolló 7 preguntas para el grupo de los profesionales en el área del derecho y 8 preguntas para el segundo grupo conformado por extranjeros residentes en el Ecuador, de su participación se obtuvieron los siguientes resultados:

Profesionales en el área del derecho

Del universo de encuestados, el 78% (Ver figura 2) consideran que el Estado no da cumplimiento al artículo 9 que indica: “Las personas extranjeras que se encuentren en el territorio ecuatoriano tendrán los mismos derechos y deberes que las ecuatorianas…”, mientras que, el 22% de los encuestados aseguran que el Estado si cumple con lo previsto en el artículo antes mencionado, en esta ocasión el mayor número de porcentaje de encuestados confirman que las autoridades del Ecuador no se está cumpliendo con lo establecido en el artículo 9 de la Carta Magna.

Figura 2. Incumplimiento de derechos constitucionales en favor de extranjeros

Según los resultados obtenidos al preguntar si se cumple con el derecho a la igualdad y no discriminación de los extranjeros residentes en el Ecuador, de la población encuestada, el 66,7% expresan que no se cumple, situación que está causando afectación a los extranjeros, el 11,1% de encuestados indican que si se cumple, mientras que, el 22,2% restante de los encuestados expresan que a veces se cumple con los derechos de los extranjeros establecidos en la Constitución de la República, convenios y tratados internacionales.

Del total de profesionales encuestados, el 66,7% expresaron que la falta de garantías de aplicación de los derechos constitucionales, afecta de manera directa a los extranjeros residentes en el Ecuador, mientras que, el 33% señala que no genera ninguna afectación de derechos. Sobre el conocimiento de los derechos consagrados en la Constitución de la República de Ecuador, convenios y tratados internacionales. El 88,9% de la población encuestada, expresa que si tienen conocimiento, mientras que, el 11,1% de los encuestados, dice desconocer de los convenios y tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Ecuador.

Respecto al cumplimento de los derechos establecidos en el artículo 2 y 43 de la LOMH, de los principios de ciudadanía universal; igualdad ante la ley y no discriminación; interés superior de la niña, niño y adolescentes y el derecho a la libre movilidad responsable y migración segura de las personas extranjeras el Ecuador, del total de las personas encuestadas, el 22,2% expresan que si se cumple, el 33% dice no se está cumpliendo, mientras que, el 44, 4% restante de los encuestados expresaron que a veces se cumple.

Se preguntó si considera necesario la elaboración de una norma jurídica para hacer seguimiento de la condición de vida en que viven las personas en movilidad humana en el Ecuador, el 77,8% manifiesto que si es necesario disponer de una norma, en tanto que, el 22,2% dice que no hay necesidad de crear una norma para hacer seguimiento.

Al preguntarles si consideran que se debe reformar la Ley Orgánica de Movilidad Humana, adaptándose a los cambios de movilidad humana que vive en la actualidad la región, los resultados a esta pregunta son reveladores ya que del universo de encuestados, el 100% expresaron que si se debe reformar la ley, por lo tanto, se confirma que es indispensable una reforma a la Ley Orgánica de Movilidad Humana.

En la segunda unidad de análisis que hace referencia a las personas extranjeras residentes en el Ecuador, se obtuvieron los siguientes resultados

Cuando se les preguntó si han sido víctimas en algún momento de actos de discriminación y violencia por ser extranjeros, del universo de encuestados, el 44,4% expresaron que sí, el 11,1% indicaron que no han sido víctimas y el 44,4% han manifestado que a veces han sido víctimas de discriminación y violencia por ser extranjeros.

Con la finalidad de conocer el tiempo que llevan viviendo en el Ecuador, se les solicitó que señalen su tiempo de permanencia en el país, de ahí que, el 66,7% manifiestan que viven menos de un año, el 33,3% el tiempo de residencia esta entre uno y tres años. La siguiente pregunta estaba direccionada a saber si han tenido dificultad para conseguir un lugar donde vivir, del total de encuestados, el 88,9% manifiestan que tuvieron dificultad para conseguir un lugar donde vivir, mientras que, el 11,1% expresa que no tuvieron dificultad para encontrar un lugar de residencia. Al consultarles a los extranjeros si viven en igualdad de condiciones que los ecuatorianos, el 100% de los encuestados expresaron que viven en desigualdad de condiciones.

En lo referente a la vulneración de derechos durante el tiempo de permanencia en el Ecuador, el 78% (ver figura 3) confirman la vulneración de sus derechos, mientras que, el 22% expresan que no sufrieron ninguna vulneración de sus derechos, por lo tanto, se confirma el alto porcentaje de vulneración de los derechos de los migrantes en estado de movilidad humana en Ecuador.

Figura 3. Vulneración de derechos

La pregunta estuvo enfocada a la condición laboral que atraviesa el extranjero en la actualidad, del número de personas encuestadas, el 55,6% (ver figura 4) expresa que si poseen un trabajo, el mismo que se desarrolla de manera independiente, el 44,4% manifiestan que viven en el desempleo; en esta ocasión que puede evidenciar que una parte de las personas encuestadas mantienen una ocupación sin contrato laboral, ya que no trabajan bajo relación de dependencia.

Figura 4. Disponibilidad de empleo

En cuanto al número de personas de habitan en un mismo lugar, el 44,4% manifestó que viven en un grupo inferior a 5 personas, el 44,4% confirmó que habitan más de 5 personas en un solo lugar y el 11,1% señaló que bajo el mismo techo viven más de 10 personas.

Los resultados obtenidos deja en evidencia la importancia de modificar los artículos que aún tienen un vacío legal en la ley LOMH; el artículo 2 de los principios, no refleja el principio de reciprocidad y el principio de la unión familiar de extranjeros; en el artículo 3 numeral 4, hace referencia a que, emigrante es la persona ecuatoriana que se traslada a otro país con la intención de establecer su domicilio o residencia de manera temporal o permanente, la ley no provee al extranjero que ingresa al Ecuador; el artículo 58 se refiere a las personas que serán protegidas por razones humanitarias, refiriéndose a los extranjeros que hayan sufrido desastres naturales o ambientales, por lo que no contempla, crisis económica, social u otras causas, por lo antes expuesto, se requiere reformar los artículos mencionados, en garantía de los derechos humanos consagrados en la Constitución, convenios y tratados internaciones de los migrantes en el Ecuador.

PROPUESTA

Los resultados obtenidos ponen en evidencia la vulneración de los derechos a los extranjeros residentes en el Ecuador, por consiguiente, se plantea una reforma de la Ley Orgánica de Movilidad Humana, considerando los elementos de la figura 5.

Figura 5. Esquema de propuesta de ley Reformatoria a la Ley orgánica de Movilidad Humana

Exposición de motivos

La Ley Orgánica de Movilidad Humana vigente, regula derechos, obligaciones y mecanismos relacionados a las personas en condición de extranjeros, involucrando a migrantes, inmigrantes, personas en tránsito, ecuatorianas en el extranjero y retornadas, víctimas de delitos por trata de personas, tráfico de personas, entre otros.

A pesar de esto, la Ley Orgánica de Movilidad Humana cuenta con vacíos legales que impiden el pleno cumplimiento de los derechos humanos de esas personas, por lo que se sostiene que la ley no está en conformidad con la Constitución ni con los instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por el Ecuador.

Esta incompatibilidad se produce debido a que la norma suprema reconoce múltiples garantías a este grupo, entre las que se encuentran la igualdad de derechos y obligaciones entre los nacionales y extranjeros, reconocidos en el artículo 9; así como la prohibición de discriminación por nacionalidad, condición migratoria, pasado judicial, condición socioeconómica, entre otros, determinados en el artículo 11; además del principio de ciudadanía universal de todas las personas del mundo y el fin progresivo de la condición de extranjero como elemento transformador, tipificado en el artículo 416 numeral 6, no obstante, estas normas no se adecúan a la realidad ni son reconocidas en la Ley Orgánica de Movilidad Humana.

Al respecto, la Corte IDH se ha pronunciado sobre la migración de la niñez, al igual que la Convención Interamericana de Derechos Humanos, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el Comité de Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares, sin embargo, la ley Orgánica de Movilidad Humana en su artículo 2 establece únicamente los principios de la ciudadanía universal, la libre movilidad humana, la prohibición de criminalización, la protección de las personas ecuatorianas en el exterior, la igualdad ante la ley y no discriminación, olvidándose del principio de reciprocidad y el de unión familiar de los extranjeros.

Otra clara muestra de esta situación es el artículo 3 de la ley, donde se establecen algunas definiciones como: condición migratoria; categoría migratoria; desplazamiento forzoso; emigrante; entre otros, al pesar de ello, al referirse a emigrante considera solo a la persona ecuatoriana excluyendo a la persona extranjera, como también, el artículo 58 hace referencia a las personas en protección por razones humanitarias, por víctimas de desastres naturales o ambientales sin considerar a las personas por crisis económica, social u otras causas.

Por lo antes expuesto, es indispensable adaptar la Ley Orgánica de Movilidad Humana a lo reconocido en la Constitución de la República del Ecuador y en los convenios y tratados internacionales a través de una reforma a la ley, a fin de garantizar la regulación migratoria y la protección de derechos de las personas en movilidad humana.

Considerando:

Que, el artículo 9 de la Constitución de la República, reconoce a los extranjeros que se encuentren en el Ecuador los mismos derechos y obligaciones que los nacionales.

Que, el numeral 2 del artículo 11 de la Constitución de la República establece que todos son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades

Que, el artículo 40 de la Constitución de la República reconoce a las personas el derecho a migrar.

Que, el artículo 66 numeral 14, inciso 2 y 3 de la Constitución de la República reconoce el libre derecho de circular por el territorio nacional, por tanto, los extranjeros no podrán ser regresados a un país donde su vida y libertad estén en peligro.

Que, el artículo 392 de la Constitución de la República declara que el Estado velará por las personas en movilidad humana.

Que, el artículo 417 de la Constitución del Ecuador establece que los tratados internacionales firmados por el Ecuador se sujetarán a lo determinado en la Constitución.

Que, el Ecuador ha ratificado y firmado varios Convenios y Tratados Internacionales de Derechos Humanos como la Convención Americana de Derechos Humanos, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migrantes y de sus familiares, Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de discriminación contra la Mujer entre otros.

Que, la Asamblea Nacional, según el artículo 84 de la Constitución tiene obligación de adecuar de manera formal y material las leyes y demás normas jurídicas.

En ejercicio de sus facultades previstas en el artículo 120 numeral 6 de la Constitución, la Asamblea Nacional expide la siguiente:

Ley Reformatoria a la Ley Orgánica de Movilidad Humana

Artículo 1.- Añádase en el artículo 2 los siguientes principios:

Reciprocidad a los extranjeros. - Trato equitativo ofrecido por los Estados y permitido por el Ecuador a las personas extranjeras.

Unión familiar de extranjeros. - El Ecuador reconocerá la unión familiar como un derecho de los extranjeros, garantizando aquellos que se encuentren dispersos en diferentes países.

Articulo 2.- Añádase en el artículo 3 numeral 4 después de la palabra “ecuatoriana”, la siguiente frase “extranjeros en calidad de residentes temporal o permanente”

Artículo 3.- Añádase en el artículo 58 en el primer inciso después de la frase “desastres naturales o ambientales” también las personas en movilidad humana provocado por crisis económica, social u otras causas que determine la autoridad competente en su ámbito”.

DISCUSIÓN

El diseño del artículo de investigación estuvo encaminado en determinar la transgresión de derechos constitucionales de igualdad y no discriminación a los extranjeros residentes en el Ecuador. La igualdad es un derecho de todo ser humano, por lo que debe ser respetado por todos los gobiernos de un Estado, ninguna persona debe ser sometida a tratos diferentes, no deben existir desventajas sociales que afecten a determinados individuos, las violaciones a la igualdad constituyen discriminación que puede incurrir cualquier autoridad de un país, por lo tanto, los Estados son responsables de velar por el derecho a la igualdad y no discriminación de todas las personas que se encuentran dentro de su territorio, sean estos inmigrantes, indígenas discapacitados entre otros.

En el desarrollo de la investigación se ha logrado identificar la vulneración del principio constitucional de igualdad y no discriminación, en este sentido, el estudio tiene como objetivo plantear un proyecto de reforma de ley que regule el cumplimiento del derecho a la igualdad y no discriminación de los migrantes que se encuentran dentro del territorio ecuatoriano, con el fin de evitar la vulneración de los derechos humanos consagrados en la Constitución de la República del Ecuador, Convenios y Tratados Internacionales.

De la encuesta realizada, a los profesionales del derecho y extranjeros residentes en el país, se obtuvo los resultados que suministraron información irrebatible, ya que conocen el marco constitucional y a su vez los derechos de quienes son titulares, el resultado, deja en evidencia la vulneración de la garantía del derecho a la igualdad y no discriminación, enmarcado y dispuesto en la Constitución de la República del Ecuador, por lo que, la Ley Orgánica de Movilidad Humana debe estar en armonía con el contexto del marco Constitucional.

En solución al problema estudiado, se elaboró un proyecto de ley reformatorio a la Ley Orgánica de Movilidad Humana, en los artículos 2, 3 numeral 4 y 58 inciso primero, con el objeto de cubrir el vacío que presenta dicho marco legal, garantizando la aplicación correcta de los derechos a las personas en movilidad humana, conforme manda la Constitución y los Convenios Internacional de derechos humanos.

FINANCIAMIENTO

No monetario.

AGRADECIMIENTO

A la Universidad Católica de Cuenca por impulsar y motivar el desarrollo de esta investigación.

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