El Ecuador posee una identidad cultural variada, marcada por los pueblos indígenas y sus creencias ancestrales, por lo tanto, se concede a este grupo de personas la inmersión dentro de la CRE, de esta manera se establece como objetivo determinar cuáles son los efectos jurídicos que provocó la delimitación del bien jurídico protegido por la justicia indígena y ordinaria en el Ecuador. La metodología fue de carácter no experimental, de tipo mixta, con énfasis en lo cualitativo incorporando elementos bibliográficos respecto al concepto, estudio, explicación de datos. Como resultado se determinó que el pluralismo jurídico no es aplicado conforme a lo que establece la constitución, entendiéndose que no se garantiza la existencia de dos sistemas jurídicos paralelos. La justicia indígena debe ser interpretada en cuanto al pluralismo jurídico, independiente; además los juzgamientos realizados dentro de estos pueblos ancestrales deben poseer autonomía propia.

Descriptores: Constitución; pluralismo; justicia; reforma jurídica. (Palabras tomadas del Tesauro UNESCO).

ABSTRACT

Ecuador has a varied cultural identity, marked by indigenous peoples and their ancestral beliefs, therefore, this group of people is granted immersion within the CRE, thus establishing the objective of determining the legal effects that caused the delimitation of the legal asset protected by indigenous and ordinary justice in Ecuador. The methodology was non-experimental, of a mixed type, with an emphasis on the qualitative, incorporating bibliographic elements regarding the concept, study, and explanation of data. As a result, it was determined that legal pluralism is not applied in accordance with the provisions of the constitution, understanding that the existence of two parallel legal systems is not guaranteed. Indigenous justice must be interpreted in terms of legal, independent pluralism; Furthermore, the judgments made within these ancestral towns must have their own autonomy.

Descriptors: Constitution; pluralism; justice; legal reform. (Words taken from the UNESCO Thesaurus).

INTRODUCCIÓN

Nuestro país posee una identidad cultural variada, marcada por los pueblos indígenas y sus creencias ancestrales, por lo tanto, concede a este grupo de personas la inmersión privilegiada dentro de la Constitución de la República del Ecuador (CRE) en donde se trata de aspectos importantes a favor de su entorno y su desarrollo, obteniendo un objetivo pragmático, para una verdadera igualdad social. Es por ello que la justicia indígena se ha convertido en un tema de debate dentro de nuestro territorio, ya que la misma supone que debe ser impuesta con autoridades autóctonas de las diferentes comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas. No obstante, estos grupos consideran que en base a sus costumbres y creencias han desarrollado un sistema de coercitividad propio, que se ve sustentado por castigos ancestrales aplicados a las personas que cometen una infracción sea esta de cualquier naturaleza para restablecer el orden y la paz social dentro de sus jurisdicciones.

En relación a la problemática expuesta, el Ecuador al ser un estado plurinacional, debe establecer diversos ámbitos de resolución de problemas, sean estos: sociales, políticos y económicos; acorde a la naturaleza de su población conforme a las situaciones y conflictos que se presenten. La presencia de comunidades indígenas y ancestrales obliga al Estado ecuatoriano a reconocer las distintas formas de convivencia social para lograr objetivos mancomunados que nos conduzcan a un desarrollo jurídico avanzado.

Queremos con ello significar, que en este tema nos vamos a referir a los diferentes aspectos que engloban la justicia indígena, así como su concepto, alcance, viabilidad, control y limitación dentro de nuestro sistema jurídico. Han existido situaciones dentro de nuestra jurisdicción que nos han llevado al surgimiento de problemas de jerarquía e igualdad legal, así como al reconocimiento de la justicia indígena y su competencia para la resolución de conflictos, para que estas sean absorbidas por la justicia ordinaria o para complementar las decisiones tomadas por las autoridades de los pueblos ancestrales, por lo anteriormente expuesto se pregunta: ¿Cuáles son los efectos de la mutación constitucional generada en la sentencia N.113-14-SEP-CC Caso N.0731-10-EP en relación al bien jurídico protegido por la justicia indígena?. De esta manera se establece como objetivo determinar cuáles son los efectos jurídicos que provocó la delimitación del bien jurídico protegido por la justicia indígena y ordinaria en el Ecuador.

Referencial teórico

Análisis y evolución de la justicia indígena

En primer lugar, en la investigación se define y se centra en el concepto de justicia indígena, por ello, se manifiesta que esta denominación de justicia carece de un ordenamiento jurídico escrito, por ende, no existe una ley, al menos contenida al interior de una norma o un reglamento; esta propiamente se deriva de un derecho consuetudinario del interior de la esencia de la comunidad indígena misma. El tema de la costumbre y la tradición ancestral que estos pueblos poseen, ha hecho que se diferencie del resto de la población mestiza, haciendo que el Estado incorpore estas diferencias a la política social moderna. El problema surge cuando la interpretación desentona de la realidad jurídica existente en nuestro país, dando un sentido equitativo debido al pluralismo jurídico (Cárdenas, 2010).

El procedimiento es público, rápido y presentado ante toda la colectividad que forma parte del grupo pluricultural o ante quienes se ha cometido la infracción por la que se le acusa al supuesto delincuente; por lo tanto, se entiende como la función que realizan las autoridades indígenas propias de la comunidad a la que representan para resolver un conflicto al interior de la misma empleando un sistema jurídico indígena, que podría generar como resultado la vulneración de los derechos humanos (Ocampo & Antúnez, 2016).

Visto de esta forma, la justicia indígena es el conjunto de normas que, en base a los valores y principios ancestrales, se fundamenta en métodos y hábitos inherentes que están destinados a regular la vida y las actividades sociales dentro de la jurisdicción de los pueblos indígenas. A su vez el Convenio 169 y la Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas de la ONU, encaminan a la justicia indígena en sus enunciados, estableciendo parámetros que benefician el desarrollo de estas comunidades como son: el nombramiento de jueces de paz, el inadecuado funcionamiento de la policía dentro de los territorios indígenas, entre otros, para elevar la validez y función de las autoridades de la justicia autóctona (Soruco, 2019).

Por consiguiente, podemos mencionar que hay diversas manifestaciones para entender la justicia indígena, conceptos e ideas tendientes a lograr un entorno pacífico en cuanto a la pluralidad jurídica que existen en regiones que están marcadas por culturas ancestrales originadas en épocas antes de la colonización (Rodríguez-Santos, Narváez-Zurita, Vázquez-Calle, & Erazo-Álvarez, 2020). En esta perspectiva, según manifiesta Cárdenas (2010) las constituciones de los países andinos como Colombia, Bolivia, Ecuador y Perú dictaminan principios fundamentales de la justicia indígena:

a) La normatividad: hace referencia a las normas, procedimientos y las costumbres en las que se basa la justicia indígena, así como para la competencia de crear o modificar normas a fin de regular sus actividades sociales.

b) La institucionalidad: alude al reconocimiento y asignación de las diferentes autoridades indígenas.

c) La jurisdicción: se refiere a la función jurisdiccional, administración y aplicación de normas internas propias; además se garantiza a las comunidades indígenas la validez de su sistema legal, autoridades y procedimientos (p. 24).

En ese mismo contexto hasta antes del año 1998 no se tenía un antecedente sobre la inclusión de los grupos indígenas dentro de nuestra Constitución, no fue sino por las luchas constantes y los atropellos que padecieron a lo largo de quinientos años de invasión española. Esta Constitución manifestaba en su Art. 1 que el Estado es independiente, democrático, pluricultural y multiétnico, así como también reconocía y respetaba al quichua y al shuar como idiomas ancestrales de las poblaciones indígenas.

De esta manera se reconoce la pluriculturalidad a la que el Ecuador quiere pertenecer, que se construye en base a la tradición de estos denominados pueblos ancestrales, como punto de partida para que estos grupos puedan convivir con el resto de la sociedad. Los cambios que se realizaron fueron de carácter significativo, ya que se ampliaron sus derechos y sus formas de modus vivendi, así como la oficialidad de sus idiomas y el respeto hacia sus derechos consuetudinarios, brindando un trato diferente y a favor del sector indígena (Asamblea Nacional Constituyente, 1998).

Con estas realizaciones de carácter productivo para estos grupos minoritarios, se ha fortalecido el desarrollo indígena ecuatoriano en el ámbito político, económico, social, cultural y electoral, por cuanto la Constitución Política de la República del Ecuador de 1998 fue la primera en incluir a los indígenas y demás culturas existentes en nuestro país. Por otro lado, el Art. 191 de la carta magna de ese entonces concede a las autoridades de los pueblos indígenas funciones de ejercicio de justicia, aplicación de normas y procedimientos conforme a las costumbres y al derecho consuetudinario siempre y cuando no vayan en contra de la Constitución y las leyes (Salinas-Herrera, Narváez-Zurita, Vázquez-Calle, & Erazo-Álvarez, 2020).

De hecho, el Art. 1 de la CRE (2008) reconoce que el Ecuador es un estado social de derechos, soberano, unitario, independiente, democrático, pluricultural y multiétnico. Por ello, es fundamental para el País, sobre todo en el sentido jurídico, que por primera vez en la historia nacional se dé el reconocimiento de lo pluricultural y lo multiétnico y que de manera única e inexorable el Estado acepte que convivimos con una gran diversidad de pueblos y nacionalidades culturales teniendo en sus creencias, identidad, cultura, riquezas y territorios. La Constitución Ecuatoriana emitida en el año 2008, en sus artículos: 56, 57, 58 y 171 pone énfasis en la inclusión, potestad, y reconocimiento de las comunidades indígenas, así como su jurisdicción y maneras de proceder ante las eventualidades que ocurran en su interior (Asamblea Constituyente, 2008).

Dentro de este orden de ideas el Estado deberá garantizar que las resoluciones que se llevan a cabo dentro del territorio indígena posean autonomía y respeto por parte de los organismos estatales públicos, cuestionándonos si la normativa proveerá de instrumentos de cooperación entre la jurisdicción de las poblaciones indígenas y la justicia ordinaria (Trujillo, 2014).

La función de la Mutación Constitucional y las Reformas Constitucionales en torno a la problemática

Las reformas constitucionales tienen como objetivo el cambio o modificación en la constitución de un país, fundamentadas en un análisis parcial o la sustitución totalitaria de su normativa siempre y cuando no se inserten en la estructura y en los valores fundamentales, derechos y obligaciones de la Constitución. A su vez, una de las funciones de las reformas constitucionales es la de corregir vacíos y errores que se pudieron haber realizado durante la elaboración de la constitución, permitiendo así, ayudar a la solución de conflictos que pudieran ocurrir en un futuro y que afecten a la sociedad en donde la Constitución hace prevalecer su ordenamiento (Carpizo, 2011).

Las Constituciones suelen ser de diversos tipos, pueden ser flexibles y rígidas; y también formales y materiales, según como sea su organización, por lo que la actividad normativa tiende a realizar la modificación parcial o total de la constitución por medio de procesos previamente establecidos en la ley (Rojas-Valdivieso, Erazo-Álvarez, Pozo-Cabrera, & Narváez-Zurita, 2020).

Los cambios sociales tienen que adaptarse a las constituciones para que estas mantengan su naturaleza y el porqué de su creación; en efecto, estas pueden ser formales o informales. En las reformas formales la característica fundamental es la modificación de la constitución en sus textos, reemplazando la normativa conforme a lo establecido en la Carta Magna. Al hablar de los cambios que se dan dentro de los ordenamientos jurídicos podemos enmarcar a la mutación constitucional que viene a ser una reforma informal que se realiza a la constitución para no modificarla en su contenido sino con modalidades y ejercicios diferentes a las reformas formales (Albert, 2019).

La CRE vigente en su capítulo tercero hace alusión a la reforma de la Constitución y afirma en el Art. 441 que las reformas constitucionales tienen como objetivo el cambio o modificación en la constitución del país, fundamentadas en un análisis parcial o la sustitución totalitaria de su normativa. Siempre y cuando no se inserten en la estructura y en los valores fundamentales, derechos y obligaciones de la Constitución, la reforma se producirá mediante referéndum y por iniciativa de la Asamblea Nacional (Asamblea Constituyente, 2008).

De este modo, las reformas parciales que no admiten cambios ni restricciones en los derechos y las garantías constitucionales pueden darse también por iniciativa de la Presidenta o Presidente de la República. Sin embargo, los Arts. 443 y 444 de la CRE establecen los parámetros que deberán tomarse en cuenta para llegar a realizar los cambios correspondientes para los casos en particular.

La presente investigación abordará en base a la mutación constitucional que se originó en el denominado caso “La Cocha II” Sentencia N. 113-14-SEP-CC Caso N.0731-10-EP; en este sentido se comprende que, a diferencia de las reformas constitucionales que siempre se realizan con un mecanismo intencional, la mutación constitucional supone el cambio operado por actos no intencionados que no alteran expresamente el texto de la Constitución (Urrutia, 2000). En efecto, las modificaciones pueden darse por mecanismos no formales, es decir por organismos no constituyentes, que son los que se producen por mutación a la Constitución, costumbres y convenciones constitucionales y la elusión constitucional (Higuera-Jímenez, 2017).

Siendo las cosas así, resulta claro que la mutación constitucional genera la transformación en la carta magna, no transcrita en el documento constitucional, ya que el texto al cual hace referencia dicha transformación permanece íntegro; en efecto esto se obtiene a partir de la no intención de tal mutación. Asimismo, el cambio de la normativa es entendida como la modificación al interior de la regla misma, mas no como un fenómeno obtenido exterior a la normativa vigente, por lo tanto, estas mutaciones suponen cambios constitucionales (Campos-Monge, 2006).

Así mismo, frente a la carencia de límites a las mutaciones constitucionales, es factible que los cambios introducidos a la Constitución por este medio den lugar una modificación esencial en la proyección de los fundamentos constitucionales, llegando a ser, la parte más delicada, debido a que ni siquiera el proceso de reforma constitucional está diseñado para operar tales cambios (Arzate & Correa, 2012, p. 200). Por otro lado, la transformación que cambia el sentido interpretativo de la constitución, da lugar a los constantes encuentros entre la realidad y la norma, es decir, adquiere importancia en lo que a derecho constitucional se refiere, pudiendo las mutaciones llegar a poner en entredicho la supremacía normativa de la Constitución (Kluwer, 2019).

Antes de estudiar la limitación que se hace a la justicia indígena se debe hacer alusión que las reformas en cualquiera de sus expresiones, tienen que respetar a los derechos fundamentales y a la división de poderes que provienen del principio liberal. Por esto, uno de los problemas principales que generan todas las mutaciones constitucionales que se realizan a través de las leyes es el de su constitucionalidad (Tajadura-Tejada, 2018). En nuestro país corresponde a la Corte Constitucional tener un pronunciamiento sobre su constitucionalidad, ya que las constituciones no nacieron para mantener su eternidad si no para ser cambiadas por consecuencia de los problemas que se presenten a lo largo del tiempo en base a una evolución (Bravo-Núñez, Narváez-Zurita, Vázquez-Calle, & Erazo-Álvarez, 2020).

Delimitación del bien jurídico protegido por la Justicia Indígena en el Caso N. 0731-10-EP, Sentencia N. 113-14-SEP-CC, “La Cocha II”

Partiendo de los supuestos anteriores, se dice que el sistema jurídico empleado por las comunidades indígenas y ancestrales se enfoca en la tradición y en un origen consuetudinario de los que no se puede observar normas escritas. Además, el conjunto de tradiciones y costumbres que se encuentran adscritas a la colectividad indígena, funcionan paralelamente con la justicia ordinaria, pero sus sanciones están enfocadas en la rehabilitación social de los infractores en el interior de la comunidad (Cartuche, 2017).

Si bien es cierto, las actividades jurídicas que se realizan dentro de estos pueblos ancestrales mejoran notablemente el desarrollo de la resolución de conflictos internos, asi como su autonomia y libre determinación.

Por otra parte la elección de las autoridades designadas para el ejercicio y aplicación del derecho indígena dentro de sus poblaciones, se realiza de acuerdo a sus sistemas de organización política y social; éstas son: el consejo de Gobierno el cual está conformado por un presidente, vicepresidente, secretario y síndico; la asamblea general que es la suprema autoridad de la comunidad es la responsable de solucionar los problemas más relevantes tomar las decisiones más significativas, siendo la competencia personal. La aplicación de justicia está facultada para los líderes que posean respeto y confianza del grupo. A su vez, la comunidad colabora para la resolución de conflictos y los problemas que se dan dentro de la población indígena guardan similitud con los que se resuelven a través de la justicia ordinaria, sin embargo, este sistema no está fraccionado en materias como lo está el sistema estatal (Ron-Erráez, 2011).

La Constitución de la República del Ecuador es una norma superior propia del Estado, que tiende a organizar y regular las actividades del vivir social para poder obtener una vida digna en base a vivir en plenitud, no obstante, al referimos a los pueblos y comunidades indígenas será en base al sumak kawsay. Por consiguiente, a partir de la Constitución de 2008, se originó la mayor inclusión del pluralismo jurídico, así como la apertura del órgano de control de constitucionalidad, en donde se considera que la constitución es la norma superior del Estado contenida por valores y principios para el correcto mantenimiento del orden jurídico del Ecuador.

La supremacía constitucional se ve plasmada en su Art. 424 el cual manifiesta lo siguiente:

La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica. La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público. (Asamblea Constituyente, 2008).

En efecto, el Art. 428 (2008) considera que, cuando un juez establece que una norma jurídica es contraria a la Constitución o a los instrumentos internacionales de derechos humanos, se suspenderá su tramitación; además determina que la Corte Constitucional debe resolver sobre la constitucionalidad o no de una norma. En lo esencial, transportándonos al caso concreto de la “La Cocha II” Sentencia N. 113-14-SEP-CC, Caso N. 0731-10-EP, no se procedió conforme al respeto e independencia de las decisiones judiciales indígenas, ni al debido proceso indígena y a su jurisdicción.

Además, se actuó conforme a derecho y a lo que se establece en la carta magna, es decir, los jueces que conocieron la causa debieron limitarse a la suspensión de la tramitación del proceso y remitirse al organismo encargado del control constitucional tal como lo explica el Art. 343 del Código Orgánico de la Función Judicial en donde se anuncia que las autoridades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales en base a sus creencias ancestrales, derecho propio, dentro de su ámbito territorial para la solución de sus conflictos internos (El Pleno de la Comision Legislativa y De Fiscalización, 2009).

Es por ello que, el control constitucional se convierte en un sistema adecuado y especifico de primordial importancia que permite controlar la supremacía de la norma fundamental, a través de una institución creada para estimar y resolver a cerca de los conflictos que traten sobre temas constitucionales. Este órgano se sitúa al exterior de la función de administración de justicia ordinaria, lo cual ha cambiado el modelo de control constitucional que tenía el Estado (Intriago-Ceballos, 2015).

Como se puede observar, existió una limitación que se instauró en contra de la decisión tomada por autoridades indígenas, cuya autoridad y ejercicio de control tenía que solamente ser supervisada a través del control de constitucionalidad. Dichos castigos instaurados, en contra de quien atento contra la vida, fueron reparados y sancionados conforme a las tradiciones ancestrales no escritas de los pueblos indígenas. Además, no se llegó a violentar los derechos humanos y los tratados internacionales, respetando la norma constitucional, dado por entendido que, de ninguna manera se tuvo que haber elevado y consultado el caso a corte constitucional.

Las Constituciones son leyes superiores, por ello, estas normas otorgan la persistencia del derecho, dándole una especial estabilidad, que, bajo ningún precepto, la justicia ordinaria puede ofrecer; y en efecto, son el repertorio de lo más importante del derecho de un Estado (Urrutia, 2000). Según la ficha de relatoría del proceso No. 0731-10-EP, Sentencia 113-14-SEP-CC que se sustanció en la Corte Constitucional, constan la demanda presentada por Víctor Manuel Olivo Pallo, además de todos los documentos de la decisión y juzgamiento indígena que se realizó en el año 2010.

Debe señalarse como hechos fácticos que, este caso en particular se suscitó parroquia Zumbahua, provincia de Cotopaxi, en mayo del 2010. En horas de la noche se ejecutó un asesinato causado por estrangulamiento del señor Marco Olivo Pallo luego de una fiesta al interior de la comunidad, su cuerpo sin vida fue encontrado por un familiar para posteriormente llevarlo a una clínica cercana en donde se confirmó su muerte. A su vez, en mayo de 2010 las autoridades indígenas fueron notificadas del crimen por intermedio de la familia del fallecido, quien señaló como responsables del delito a un grupo de jóvenes que habitaban en la comunidad, es por ello que fueron acusadas cinco personas responsables del acto delictivo.

Las autoridades de La Cocha, aprobaron el conocimiento y jurisdicción del caso en el que actuaron conforme a lo que establece la Constitución en su Art. 171, y el Art. 343 del Código Orgánico de la Función Judicial. No obstante, se encontraron culpables del delito en mención a los señores: Manuel Orlando Quishpe, considerado como el autor material, Flavio Hernán e Iván Candelejo Quishpe; Wilson Ramiro y Cléber Fernando Chaluisa Umajinga, en calidad de cómplices (Ron-Erráez, 2011).

El castigo que recibiría el autor material del acto delictivo consistía en: a) pago de indemnización económica a la madre del fallecido, b) castigos físicos, c) pedido de absolución a los familiares del occiso, d) consejos de los dirigentes indígenas, y e) trabajo comunitario por 5 años. La sanción que las autoridades del pueblo determinaron para los cómplices del hecho punitivo, fue el pago de una indemnización, prohibición de ingreso a festividades de la parroquia Zumbahua por 2 años y la respectiva aplicación de castigos físicos que comúnmente se lo realiza en la comunidad, a los cuales se les conoce popularmente como “Justicia Indígena” (Corte Constitucional del Ecuador, 2014).

Por otro lado, el Fiscal General de la nación ejerce investigación y decide ordenar un proceso en contra de los cinco comuneros implicados en este caso; para ello inicia con la instrucción fiscal, ordenando la detención de los acusados que se entregaron de manera voluntaria. Asimismo, el fiscal consideró que hay motivos suficientes para imputar por delito en contra de la vida, por cuanto las declaraciones de los acusados sirven para que se dicte auto de llamamiento a juicio. El Fiscal también realiza auto de inicio de instrucción fiscal y orden de prisión preventiva en contra de las autoridades autóctonas que resolvieron el caso de acuerdo a las tradiciones ancestrales, por presuntos de delitos de plagio y tortura (Frixone-Carpio, 2015).

El Juez Tercero de lo Penal de Cotopaxi, expresó su competitividad al ser capaz de dictar una prisión preventiva en contra de las autoridades indígenas, y a su vez, manifestó su incompetencia al encontrarse en duda del proceso. En efecto se suspende el proceso elevando en consulta a la Corte Constitucional conforme a lo que manifiesta el Art. 428 de la CRE, con el objetivo de que esta entidad de una solución a la discordancia existente entre el Art. 171 de la norma fundamental y el Art. 217 del Código de Procedimiento Penal, ya que, el primero, identifica y distingue la funcionalidad de las diferentes autoridades indígenas; y el segundo brinda la potestad al fiscal para que pueda solucionar el inicio de la instrucción fiscal teniendo en cuenta los fundamentos suficientes y adecuados para culpar a un individuo el involucrarse en un acto delictivo (Ron-Erráez, 2011).

En agosto de 2010, la sala de admisión de la Corte Constitucional, admitió a trámite la acción extraordinaria de protección 0731-10-EP, manifestada por el señor Víctor Manuel Olivo Palio. Dichas acciones de carácter coercitivo, fueron ejecutadas por intermedio de la justicia indígena y realizadas en mayo de 2010 por las autoridades indígenas pertenecientes al pueblo de Panzaleo de la provincia de Cotopaxi, con respecto al delito de asesinato de su hermano, tal como se establece en el Art. 65 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en donde sostiene que las personas que estuvieren inconformes con las resoluciones por parte de la justicia indígena podrán acudir a la Corte Constitucional para que se impugnen tales decisiones (Asamblea Nacional, 2009).

Debido al impacto social causado, esta causa se denominó “Caso La Cocha II” que, en julio de 2014, dentro del ámbito de sus competencias, la Corte Constitucional decretó la Sentencia N. 113-14-SEP-CC en la cual se dejó sentados precedentes jurisprudenciales. A continuación, se señalan dos cuestiones relevantes:

1. Cuando existe una penalidad acerca de los delitos en contra de la vida en la justicia indígena, no existe doble juzgamiento, por ende, es apto de ser conocido y sancionado en la justicia estatal.

2. Los casos que deben ser reconocidos propiamente por la justicia ordinaria, son todos aquellos delitos contra la vida, desde que se da la expedición de la sentencia (Corte Constitucional del Ecuador, 2014, p. 37).

Cabe considerar, por otra parte, que para Frixone-Carpio (2015): “Una vez proporcionado el cuadro fáctico cabe recalcar que toda resolución emitida por la Corte Constitucional, en virtud a lo dispuesto en el numeral tres del segundo artículo de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, es de carácter vinculante. Esto implica que las consecuencias que de esta se desprendan deberán ser aplicadas por todos los tribunales. Justamente por ello la resolución en el caso la Cocha es de relevante importancia; ya que constituye el primer precedente de la Corte en proporcionar un límite concreto a la competencia material de la jurisdicción indígena” (p. 17).

La desacertada interpretación constitucional, generada por los órganos estatales de primera instancia, para el posterior traslado del caso a la Corte Constitucional, ponen en manifiesto que no se respeta las decisiones ejecutadas por autoridades indígenas; por lo tanto, existe un retroceso en cuanto a la autonomía jurisdiccional que estos pueblos poseen, lesionando gravemente el pluralismo jurídico introducido en nuestro estado por la Constitución.

Las autoridades de la comunidad, haciendo prevalecer sus funciones consuetudinarias que la Constitución les otorga por la gravedad de los hechos, iniciaron un proceso de juzgamiento y negociaciones. Todo esto lo presentaron ante el Movimiento Indígena de Cotopaxi, con quienes, en conjunto, resolvieron aplicar el castigo respectivo a los responsables del asesinato.

En este caso en particular podemos apreciar claramente el desconocimiento del fiscal provincial, en cuanto al pluralismo jurídico existente en nuestro país desde el año 2008; y el doble juzgamiento de los acusados del asesinato que atenta claramente en contra del principio non bis in ídem.

La autoridad estatal establece que las autoridades indígenas no están facultadas para la aplicación de justicia, por lo que en primera instancia manifiestan que no existe una jurisdicción especial indígena y que las comunidades tienen que aplicar su derecho consuetudinario de acuerdo a lo que establece la constitución y los derechos humanos. Además, hay que tener en cuenta de que se trata de un delito que atenta en contra de la vida y bien jurídico de trascendental importancia que se encuentra protegido en el Art. 1 de la CRE (2008).

Dentro de este marco el fiscal consideró que los castigos impuestos constituyen salvajismos y obviamente atentan en contra de los derechos humanos, sin embargo, las autoridades indígenas consideran que de acuerdo al pluralismo jurídico se respetaron todos los procesos dentro de su jurisdicción y contemplan que su resolución fue rápida, efectiva y sobre todo resolutiva, por cuanto este hecho no quedó impune, poniendo en manifiesto su descontento y desconfianza sobre la justicia ordinaria.

Este caso suscitado en la provincia de Cotopaxi presentó acción de protección en contra de decisiones de justicia indígena en relación a un crimen en donde resultó fallecida una persona. Por lo tanto, la comunidad indígena siempre protegerá el derecho al sumak kawsay o el buen vivir, la convivencia amistosa y pacífica entre sus integrantes, y el respeto a la naturaleza considerados bienes comunales. La sala de la Corte Constitucional admitió el trámite en el año 2010, en donde se dispone que las autoridades indígenas realicen un informe aclaratorio de los hechos y la respectiva convocatoria a audiencia.

Luego de conocer la perspectiva del ajusticiamiento indígena y proceso de elaboración, la Corte determinó el porqué de la decisión de las autoridades de la comunidad para resolver de manera oportuna este caso de carácter grave, debido a la naturaleza de los hechos. A su vez se asesoró por medio del estudio y peritaje de carácter antropológico a través de peritos especializados en esta rama de los pueblos indígenas y culturas ancestrales dentro de nuestro territorio y su manera de aplicar y solucionar actos que suceden en el interior de su jurisdicción, para así brindar una explicación razonable para el procedimiento de ajusticiamiento. Por lo tanto, la corte, luego de examinar los informes antropológicos que dan un realce a la identidad indígena y a sus costumbres, procedió a resolver el caso en donde decidió lo siguiente:

1. No existe vulneración al derecho constitucional.

2. La comunidad indígena actuó en apego al Art. 371 de la CRE, así como al Art. 343 del Código Orgánico de la Función Judicial.

3. Declara con lugar la no re-victimización, Art. 78 de la CRE.

Como medidas de reparación integral contempla que, se deben respetar las decisiones impuestas por la comunidad indígena puesto que, esto fue parte del Derecho Propio para evitar el doble juzgamiento, entre otras disposiciones propiamente descritas en el informe de la Corte Constitucional referente al caso, iniciado por la autoridad de justicia ordinaria (Corte Constitucional del Ecuador, 2014).

Dentro de este orden de ideas, los límites que establece la constitución a las resoluciones indígenas, vienen dadas por la constitución misma y los derechos humanos, en relación al Convenio No. 169 de la OIT (Ron-Erráez, 2011). Se ha tomado en cuenta en el contexto de este caso, sometido a corte constitucional, el pluralismo jurídico que supone que nuestro estado consta como plurinacional, por lo tanto, se da la existencia del pluralismo en mención, es decir la solución de conflictos que se efectúen dentro del territorio indígena, será de igual validez que el de la justicia estatal.

Este fenómeno sucede gracias a que el Estado reconoce, protege y garantiza la coexistencia y desarrollo de las costumbres y los sistemas normativos de las comunidades indígenas, debido a la característica plurinacional del Ecuador (Asamblea Constituyente, 2008). La facultad para el ejercicio de justicia se realizará dentro de la jurisdicción y acorde con las tradiciones ancestrales de estas comunidades indígenas, si en el caso “La Cocha II”, la Corte Constitucional debe tomar en cuenta este característico que en su decisión debe actuar como límite (Ron-Erráez, 2011). Por tanto, las resoluciones que se obtuvieron por parte de las autoridades indígenas fueron legítimas, por lo que el estado tiene que reconocer el pluralismo jurídico.

La constitución ecuatoriana admite una jurisdicción indígena, que conlleva el reconocimiento del pluralismo jurídico; esto explica claramente que vivimos dentro de una sociedad multicultural, es por ello que existen conflictos de competencia entre la justicia ordinaria y este sistema jurídico indígena.

La pluralidad hace referencia a la convivencia de culturas distintas dentro de un estado, es decir nos encontramos en el interior de una nación homogénea. Al hablar de pluralismo Jurídico podemos manifestar que nuestro estado reconoce las diversidades, en consecuencia, garantiza el derecho al desarrollo de los pueblos indígenas acorde a sus tradiciones, culturas y vivencias adquiridas a lo largo de su noble historia.

Si bien es cierto, “La corte limita la competencia en materia penal de la justicia indígena cuando al sostener que los casos que se vinculen con vida son de exclusivo conocimiento de la justicia penal ordinaria” (Guamán-Anilema, 2015, p. 75).

El pluralismo jurídico implica que en el territorio ecuatoriano se acepta la existencia de dos sistemas jurídicos plenamente certificados por la constitución, en este caso en específico, uno representado por la cultura indígena y su modus vivendi, y el otro al que estamos sometidos jurídicamente el resto de población ecuatoriana al que se denomina Justicia Ordinaria en el sistema estatal (Mogrovejo-Gavilanes, Erazo-Álvarez, Pozo-Cabrera, & Narváez-Zurita, 2020).

La comunidad indígena siempre ha luchado por que el sistema estatal respete sus valores y sus decisiones; esto conlleva a que sus resoluciones tienen que ser apreciadas de distinta manera que no se asemeje a lo tradicional. La efectivización del pluralismo jurídico indígena está radicada en Arts. 171 y 426 de la CRE, los Arts. 3, 8, y 9 del Convenio de la OIT y el Art. 343 del Código Orgánico de la Función Judicial. Por lo tanto, esta distinción tiene por objetivo que no vulnere el principio non bis in ídem y que no exista un duplicado de jurisdicción. Este procedimiento deberá acatar el uso de las reglas, costumbres y hábitos ancestrales que forman parte del derecho consuetudinario.

El doble juzgamiento en este mencionado caso, se ve roto por la decisión de la corte constitucional que se analizó en doble sentido, es decir, tanto para la justicia ordinaria como para la justicia indígena. Solamente la potestad de control de constitucionalidad puede intervenir para la calificación de las decisiones indígenas ancestrales, de tal manera que los procedimientos en los cuales interactúen personas de los pueblos pluriculturales, no sean doblegados a una doble sustanciación en relación al principio non bis in ídem, por lo que en la verificación se hará hincapié en que no se vulneren los derechos humanos y los tratados internacionales.

Las decisiones ancestrales tienen la misma validez y jerarquía que las sentencias realizadas por las autoridades judiciales del estado. Del mismo modo el delito cometido en la comunidad indígena de “La Cocha” fue previamente juzgado y resuelto de manera oportuna ya que, en este sentido se comprende que la corte constitucional posiciona al principio non bis in ídem en un cuadro de desajuste, limitando la competencia en delitos que atenten contra principios fundamentales, saliéndose de su esencia porque no hay una ley constitucional inferior que así lo requiera, no obstante, la función de la corte constitucional solamente era precisar si existe o no la transgresión de derechos, en un caso ya decidido (Guamán-Anilema, 2015, p. 79). En lo esencial, las bases de la norma y el proceso para Pomboza-Manobanda (2014) son los denominados principios de la justicia intercultural y estos son: a) diversidad b) igualdad c) principio non bis in ídem d) principio pro jurisdicción indígena e) interpretación intercultural (p. 96,97).

MÉTODO

En virtud del proceso de investigación realizado, la metodología fue de carácter no experimental en donde los sujetos y variables son contemplados en su contexto ya acostumbrado. El tipo fue mixta (cualitativo - cuantitativo), con mayor realce en el concepto, compilación, estudio, explicación de datos, su aplicación va destinada para la ciencias sociales y humanas, esto por el interés en buscar una solución práctica para la investigación (Ñaupas-Paitán, Mejía-Mejía, Novoa-Ramírez, & Villagómez-Paucar, 2014). Atendiendo estas consideraciones, los métodos empleados fueron: Inductivo - deductivo que posee la premisa de razonamiento de una ley particular para llegar a un campo particular y a la inversa (Raffino, 2019).

Los cambios sociales no se presentan repentinamente si no que son fruto de procesos por los cuales existen, por tal motivo, se realizó un estudio Histórico – Lógico para obtener un resultado por medio de la evolución, es decir un fenómeno causa-efecto, presente-futuro (Centty, 2006). El método dualista que afirma que hay dos principios por los cuales se obtienen la verdad de los conocimientos obtenidos éste se denomina: Analítico – Sintético que nos permite el desmontaje de las partes del análisis para estudiarlas de modo individual e integral (Jiménez, 2019). Los empleos de estos métodos de investigación nos permitieron la búsqueda de información y construcción de conocimientos.

Universo de estudio y tratamiento muestral

Se utilizó el muestreo por conveniencia que es un procedimiento no probabilístico al azar, este método se considera el más útil para estos procesos, ya que los participantes fueron seleccionados por su accesibilidad y la disponibilidad de formar parte de la investigación, que en este caso particular fueron 15 profesionales del derecho, 5 de ellos con experiencia y conocimiento basto en materia de justicia indígena.

Tratamiento estadístico de la información

Se obtuvieron datos mediante cuestionarios y a través de los formularios realizados por Google (https://docs.google.com/forms/), estos fueron procesados en tablas de datos que recopilan las respuestas de los profesionales involucrados en esta investigación, y se tabulan los resultados más importantes en el programa Microsoft Excel versión 2019 (Argudo-Tello, Erazo-Álvarez, & Narváez-Zurita, 2019).

RESULTADOS

Al mismo tiempo, se presentan la Tabla 1 y la Figura 1 con el resumen de los resultados obtenidos, clasificados según las variables definidas en el instrumento de investigación aplicado:

Tabla 1

Resultados de la encuesta aplicada a los profesionales del derecho que participaron en la misma que consiste en los límites e interpretación la justicia indígena.

	Resultado %
Variable	Si	No
Derechos Humanos	53,33%	46,67%
Justicia Indígena	40,00%	60,00%
Justicia Ordinaria	26,67%	73,33%
Pluralismo Jurídico	40,00%	60,00%
Doble Juzgamiento	13,33%	86,67%
Corte Constitucional	40,00%	60,00%

Fuente: Investigadores, 2020.

Figura 1 Representación gráfica de los resultados. Fuente: Investigación de campo

Respecto a los resultados obtenidos, podemos situar a la justicia indígena en una escala relativamente inferior al de la justicia ordinaria, a pesar que la constitución misma la garantiza. Es por tal razón que, la mayoría de juristas encuestados afirman que los derechos humanos no son violentados de manera abrupta, sino son resultado de la cosmovisión indígena y su cultura netamente ligada a sus raíces naturales. Sin embargo, la justicia ordinaria se adhiere a un proceso previamente establecido y mejor organizado, jerarquizándose netamente.

Mientras que, la justicia indígena permanece en una posición subordinada y desfavorecida cuando se trate de delitos que atenten contra el derecho a la vida, el fundamento de la Corte radica en que la tutela de este tipo es tutela exclusiva del Estado, luego de realizar una comparación equivocada de dos sistemas jurídicos distintos, en la que desvaloriza la intervención de la justicia indígena (Guamán-Anilema, 2015).

Es cierto, que en referencia al pluralismo jurídico éste no es aplicado conforme a lo que establece la constitución, entendiéndose que no se garantiza la existencia de dos sistemas jurídicos paralelos. En el caso del doble juzgamiento se coincide en que no se debe ir en contra de un principio de derecho, presentando un rechazo mayoritario a que se juzgue dos veces por la misma causa en diferentes sistemas de justicia.

En definitiva, el objeto de la investigación, en cuanto a la limitación e interpretación de la justicia indígena, se pone en manifiesto cuando la función de la corte constitucional es garantizar la supremacía constitucional, poniéndole un freno a las decisiones indígenas y a su autonomía. Al mismo tiempo, el cumplimiento de la Constitución es escaso o nulo, evidenciando que el problema no es tanto de la norma suprema del Estado, sino de quienes garantizan su estricto cumplimiento (Luque-Gonzaléz, Ortega-Armas, & Carretero-Poblete, 2019). El porcentaje que cuestiona la función de esta institución es mayoritario, poniendo en duda el alcance, funcionalidad y el sentido que deben darle a las regulaciones ejecutadas al interior de una jurisdicción indígena, misma que busca el bienestar social inmediato de las comunidades ancestrales.

PROPUESTA

Dentro del marco de la justicia indígena su concepto, aplicación, alcance y sentido que tiene como base la tradición y la costumbre, que por las constantes rebeliones que estos pueblos han venido reclamando a lo largo de los años con el propósito de obtener una posición que incluya sus derechos dentro de los ámbitos jurídicos nacionales y que por medio de la CRE en el año 2008 lo consiguieron, no obstante sus decisiones se han visto limitadas por los tratados internacionales en derechos humanos y por los mismos sistemas jurídicos internos, por tanto se requiere de un protocolo que respete estos apartados ancestrales considerando los siguientes aspectos:

1.- Derechos humanos frente a la justicia indígena: esto con propósito de que las comunidades indígenas instauren medidas de castigos alternativos, pero en donde se mantenga el arraigo ancestral y que los castigos a implementarse sean menos rigurosos, que no causen conmoción social, que satisfagan a las partes procesales “indígenas” y cumplan la no impunidad de los delitos cometidos en el interior de la comunidad.

2.- Reforma Constitucional sobre normativa y autonomía indígena: una reforma que permita la inclusión de normativa con referencia a las comunidades ancestrales, en donde la aplicación de justicia inicie con un verdadero debido proceso indígena y se incluya un procedimiento previo para los conflictos a resolverse, una normativa que distinga entre delitos que pueden ser resueltos por las comunidades ancestrales, que la aplicación hacia la cual va dirigida la constitución no abarque un tema en absoluto, con el afán de que la justicia indígena posea independencia que no constituya una amenaza en contra de los sistemas estatales de justicia.

3.- Democracia para las soluciones judiciales indígenas: constituido por la idea de que los miembros de las comunidades puedan escoger la vía por la cual quieran recurrir cuando se vean afectados en sus derechos, sea la justicia ordinaria o ancestral sin perjuicio de consecuencias que pudieran ocurrir en el futuro al interior de su pueblo o parroquia nativa. Dentro de este marco, se trata de evitar un doble juzgamiento, cuando las sanciones que se dan no satisfagan a quienes acudieron a la justicia indígena u ordinaria y viceversa, por tanto, el ciudadano podrá escoger que mecanismo le parece el indicado.

4.- Nueva función de la Corte Constitucional: El objetivo de ésta función es que se cree lineamientos jurisprudenciales en donde se respete los enunciados de la constitución en base al pluralismo jurídico y la cultura ancestral, elementos ligados íntimamente a la justicia indígena que no permitan establecer una mutación constitucional de cualquier naturaleza.

Figura 2 Estructura de la propuesta de Justicia indígena en el interior de la Constitución.

Cabe considerar, por otra parte, que el estado garantiza el ordenamiento jurídico a todos los ciudadanos ecuatorianos, es así que según la CRE pueden existir sistemas jurídicos paralelos para obtener la aplicación del pluralismo jurídico dado el sinnúmero de poblaciones indígenas que existen en nuestro país, es precisamente en donde se establecen todas las directrices y los mecanismos para llevar a cabo esta particular función. Es importante mencionar que, de acuerdo a los problemas suscitados por la disputa y complejidad tanto de la justicia ordinaria como de la justicia indígena en delitos que tengan que ver con los Derechos Fundamentales, la creación de este protocolo permitirá una mejor visión a la problemática ancestral sobre la ejecución, planteamiento, alcance y resolución de casos suscitados dentro de las jurisdicciones ancestrales para que estos no sufran una revisión desprolija por parte del órgano de control de supremacía constitucional que limite el proceder que permite e instaura la Constitución.

DISCUSIÓN

En líneas generales, en esta investigacion se evidencian desde dos perspectivas la posición de la justicia ordinaria frente a la justicia indígena y los cambios que pueden presentarse si no existe una interpretacion lógica conforme a los textos constitucionales. Las autoridades de la Justicia Ordinaria defendiendo la tesis de un tipo penal que solamente tiene que ser reconocido y juzgado por su competencia en delitos que atentan en contra de un bien fundamental como lo es la vida. Las autoridades de justicia estatal mantienen que el juzgamiento de este caso dentro de la comunidad indígena, fue de carácter cavernícola y obsoleto poniendo en condiciones denigrantes a los imputados generando un trato inhumano carente de carácter Constitucional. Debe señalarse, que la interpretación intercultural y consuetudinaria con la que los dirigentes de la comunidad ancestral mantuvieron e interpretaron el caso es contraria al derecho, esto de parte de la idea estatal que rige con nuestras normas ordinarias.

La posición de las autoridades indígenas es que en todo momento se respetaron las políticas de sanción indígena, por la gravedad del caso se llamó audiencia comunitaria urgente, ya que la justicia indígena busca mantener el orden social de la manera más rápida y eficaz posible, que las costumbres que tratan sobre el ajusticiamiento indígena no son tendientes a vulnerar los derechos humanos y ni irse en contra de la Constitución y a las buenas costumbres, es verdad que las autoridades indígenas de alguna manera desconfían de la agilidad y eficacia de la justicia ordinaria, en este mismo contexto, los acusados no pueden ser juzgados dos veces por el mismo delito, por cuanto la sanción impuesta es la esencia misma de las costumbres y la territorialidad indígena, el concepto de pluralidad jurídica debe mantenerse y ser respetado, que el concepto sobre derechos humanos debe ser replanteado de acuerdo las costumbres ancestrales de cada pueblo.

Estas tradiciones constituyen el motivo de la inclusión indígena a partir del obrar consuetudinario, propiciado por la elaboración de las constituciones ecuatorianas a partir del año 1998, la justicia indígena tal como lo describe la Constitución debe ser interpretada en cuanto al Pluralismo Jurídico, debe ser vista como independiente, los juzgamiento realizados dentro de estos pueblos ancestrales deben poseer autonomía propia, las calificaciones y revisiones de las decisiones consuetudinarias que por característica propia pertenecen a estos pueblos Indígenas en el conocido control constitucional deberán ser formuladas en contra solamente cuando se violenten los Derechos Humanos y los Tratados Internacionales, el estado tiene que garantizar el pleno sentido de la constitución así como el derecho perteneciente por costumbre a estos pueblos que reclaman un justo e igual tratamiento para todas las funciones que desempeñan y han ido evolucionando desde la época colonial.

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