En el presente trabajo se analiza las bases teóricas del principio de proporcionalidad, para posteriormente situar el problema en lo referente a su estructura y límites, mediante la exposición de una serie de precedentes significativos que muestren la visión del paradigma interpretativo-argumentativo utilizado por la Corte Constitucional del Ecuador. De esta manera, se plantea como objetivo exponer la forma en la que se aplica el test de proporcionalidad en la limitación de los derechos constitucionales a partir de un estudio analítico del tratamiento que le ha otorgado la jurisprudencia. Para ello, se realiza una investigación cualitativa, que cimentada en los métodos inductivo-deductivo e histórico-lógico nos ha permitido concluir que, así como hay casos donde la aplicación de la proporcionalidad resulta apropiada y obligatoria hay otro en los que esto resulta al menos debatible.

Descriptores: Principio de proporcionalidad; Corte Constitucional del Ecuador; Jurisprudencia; Ponderación; Razonabilidad.

ABSTRACT

In this paper, the theoretical basis of the proportionality principle is analyzed, to subsequently place the problem in relation to its structure and limits, by exposing a series of significant precedents that show the vision of the interpretative-argumentative paradigm used by the Court Constitutional of Ecuador. In this way, the objective is to expose the way in which the proportionality test is applied in the limitation of constitutional rights based on an analytical study of the treatment granted by jurisprudence. For this, a qualitative investigation is carried out, which based on the inductive-deductive and historical-logical methods has allowed us to conclude that, just as there are cases where the application of proportionality is appropriate and obligatory there is another one in which this result at least arguable.

Descriptors: Principle of proportionality; Constitutional Court of Ecuador; Jurisprudence; Weighing; Reasonableness.

INTRODUCCIÓN

Las distintas peculiaridades que la Constitución presenta al momento de ser interpretada y la garantía de los derechos en la jurisdicción constitucional, se han transformado en elementos característicos de los estados constitucionales de derechos, en los que, dado el contenido sistémico, axiológico y finalista de la Constitución y la estructura abstracta de los principios, la subsunción se ha visto superada por metodologías más desarrolladas como el principio de proporcionalidad, que dan cuenta de este cambio de paradigma establecido por la Constitución del 2008, al desentrañar el recurrente clasismo que identifica los ordenamientos jurídicos y la necesidad de adaptación de novedosas metodologías jurídicas para la comprensión de la Constitución y el papel de la Corte Constitucional.

En este sentido, para enfrentar el tema relativo del test de proporcionalidad, el entendimiento del principio desde la dogmática consolidada por el profesor colombiano Bernal (2003) sustentada en la idea de que no existen derechos absolutos, será pues en primer término fundamental para comprender la noción de proporcionalidad como una técnica de interpretación, que compuesta del examen de tres juicios o sub principios, persigue proveer soluciones a través de un control de constitucionalidad de las normas, medidas o actuaciones que intervienen en algún derecho constitucional, en búsqueda de aclararlo técnicamente a la luz del caso concreto, expandiendo tanto como sea posible su ámbito de protección.

Pero al mismo tiempo, el estudio de la relevancia y las características de la recepción jurisprudencial que la Corte Constitucional del Ecuador ha realizado sobre el test de proporcionalidad en nuestro ordenamiento jurídico, como criterio limitador de los derechos constitucionales, sitúa el problema de investigación en lo relativo al impacto que se espera conseguir respecto del conocimiento de la estructura y límites del principio de proporcionalidad, con la finalidad de integrarlos al análisis normativo y jurisprudencial realizado por el máximo órgano de interpretación constitucional, bajo la hipótesis de que una correcta adaptación de sus contenidos a la práctica jurídica, permitirá alcanzar el mayor grado de corrección que necesariamente plantean las decisiones jurisdiccionales al momento de resolver los conflictos entre valores constitucionalmente protegidos (Atienza, 2013).

De igual manera, como se puede sospechar el problema de la utilización del principio de proporcionalidad tiene por objetivo exponer la forma en la que se aplica el test de proporcionalidad frente a las restricciones de los derechos constitucionales que presentan una real o aparente justificación, esto permitirá, al mismo tiempo mostrar la evolución jurisprudencial de la proporcionalidad al concepto de test o juicio, su fundamento constitucional, la forma en que ha sido aplicado, los elementos, los niveles de intensidad y la recepción del principio, mediante la exposición de las pautas y reglas desarrolladas por la Corte Constitucional, con la finalidad de demostrar que, así como hay casos donde su aplicación resulta apropiada y obligatoria hay otros en los que esto resulta al menos debatible (Gracia Panta, Bermeo Reyes & Rodríguez Mera, 2019).

El encuentro de estas dos variables evidencia una serie de temas que engloban una retahíla de problemas, como lo relativo al principio de proporcionalidad y su desarrollo en las sentencias de la Corte Constitucional del Ecuador, al momento de establecer una prevalencia condicionada entre derechos o principios que colisionan en un caso particular. De modo que, la cuestión que nos interesa, puede ser sintetizada en la siguiente pregunta: ¿Cuáles son las características de la recepción jurisprudencial que la Corte Constitucional del Ecuador ha realizado sobre el test de proporcionalidad? Esto permitirá, al mismo tiempo mostrar que el examen de proporcionalidad constituye una herramienta para alcanzar el mayor grado de racionalidad práctica en las decisiones jurisdiccionales.

DESARROLLO

Origen y desarrollo del principio de proporcionalidad

La idea de un orden inmanente, basada en una conexión adecuada entre cosas relacionadas entre sí, que sea capaz de evocar las ideas de equilibrio y armonía, ha sido una constante en los más variados campos del intelecto y de la actividad del ser humano, incluso uno de los principales valores del derecho, la justicia, se fundamenta en una determinada idea de proporción entre cosas diversas, cuya transgresión torna injusta su relación, es decir la vuelve desproporcionada (Ministerio de Justicia, 1999). Es por esta razón, que el concepto de proporcionalidad no puede ser entendido como una noción ajena a la ciencia del derecho, sino que por el contrario puede aplicarse a los más diversos ámbitos jurídicos como el procesal, para la solución de conflictos entre bienes jurídicamente tutelados (Klatt y Meister, 2017).

No obstante, la importancia que el principio ha adquirido en las últimas décadas, en el establecimiento de una materialización de los límites a las restricciones a los derechos, no debe llevarnos a pensar que se trata de una invención introducida por la doctrina y la jurisprudencia constitucional reciente. Tal noción supone más bien la recuperación de un concepto jurídico que se venía aplicando en la filosofía política de la Ilustración y que al sentar las bases de la instrumentalización del derecho, así como, de la libertad como un derecho natural del individuo, que puede ser limitado solo en los casos necesarios e imprescindibles para garantizar los derechos de los demás o el bien común, irá estructurando el sustento ideológico de un naciente concepto de proporcionalidad (Bernal, 2003). Que posteriormente sufrirá importantes modificaciones, específicamente en lo que respecta a la gradación de las prohibiciones y las penas en forma proporcional al delito y, la justificación de tales prohibiciones y castigos a la comprobación de algún grado de proporcionalidad entre la importancia social del hecho y el bien jurídico protegido (Ferrajoli, 2003).

Sin embargo, será la doctrina y la jurisprudencia constitucional y administrativa alemana, las que diseñarán la estructura técnica del principio, trasladándolo del derecho penal al derecho administrativo, como un límite a la actividad del poder de policía y como instrumento de revisión de las facultades discrecionales de la administración estatal que actúan sobre ámbitos de la libertad de los ciudadanos (Alexy, 1993), llevando la fórmula de la proporcionalidad, al examen del contenido esencial de los derechos fundamentales al definirlo como:

(…) el principio en virtud del cual la intervención pública ha de ser “susceptible” de alcanzar la finalidad perseguida, “necesaria” o imprescindible al no haber otra medida menos restrictiva de la esfera de libertad de los ciudadanos (….) y «proporcional» en sentido estricto, es decir, “ponderada” o equilibrada por derivarse de aquella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes, valores o bienes en conflicto, en particular sobre los derechos y libertades. (Barnes, 1994, p. 500).

De donde resulta que, en su formulación más conocida procedente de la dogmática alemana (Clérico, 2018), el principio o test de proporcionalidad en sentido amplio, supone un examen de tres juicios o subprincipios: el mandato de adecuación o idoneidad, el subprincipio de necesidad y, el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación, que partiendo lógicamente de la definición de los principios a lo general, estructuran un examen en el que:

(…) el medio es idóneo, cuando con su ayuda puede ser fomentado el fin deseado; es necesario, cuando no pudo ser establecido otro medio, igualmente adecuado para el logro del fin, pero que suponga una menor restricción para el derecho fundamental afectado. A su vez, la limitación al derecho fundamental debe ser proporcional en sentido estricto, debe guardar una relación razonable con el peso e importancia de los argumentos que hablan a favor de una mayor y mejor protección del derecho afectado. (Clérico, 2018, p. 28).

Bajo estos argumentos, cada subprincipio representa un aspecto especial de la proporcionalidad, puesto que buscan asegurar que: “(…) la intensidad de una restricción a un derecho constitucional se produzca como resultado de la búsqueda de satisfacer y efectivizar un derecho, imponiendo límites sobre actividades cobijadas por otro” (De Cabo y Soto, 2015, p. 36), por lo que, sustentados en el reconocimiento del carácter normativo superior de la Constitución, y de la jurisprudencia constitucional como fuente primaria del derecho, se convierten en un importante criterio de interpretación para la tutela de los derechos y para la obtención de decisiones judiciales correctas, que, si bien no aspiran a ser la única respuesta correcta, buscan constituirse en una que esté racionalmente justificada y pueda sostenerse en los casos en los que se trata de evaluar la constitucionalidad de las medidas restrictivas de los derechos, dada la prevalencia de una de las razones en conflicto (Atienza, 2013).

Los mencionados caracteres dan cuenta de la utilidad del principio de proporcionalidad y los criterios que la conforman, en función del denominado mandato de optimización de los derechos, que en relación a las posibilidades fácticas y normativas existentes pretende realizarlos en la mayor medida posible, “mediante la creación de una jerarquía axiológica relativa, móvil y contingente” (Pinto, 2012, p. 51), solo aplicable al caso concreto, cuando los criterios tradicionales de interpretación jurídica, (literal, sistemático, especialidad, competencia, cronológico, etcétera) son insuficientes para establecer los límites de los principios constitucionales contendientes.

Estas características, sin embargo, no deben dar lugar a confusiones que consideran al principio de proporcionalidad como un límite independiente de los derechos constitucionales, ya que en su aplicación debe ser calificado como una estructura argumentativa que, en lugar de limitarse a la subsunción del caso a decidir dentro de la regla suministrada por el legislador, resulta necesario para concretar en los denominados casos difíciles, el contenido de las disposiciones constitucionales (Bernal, 1989).

Pues, es aquí, donde interviene como un mecanismo para reducir la indeterminación que suele caracterizarlos, (en particular de los que reconocen derechos), al crear las llamadas normas adscritas de derecho fundamental (Alexy, 1993), que a través de la interpretación no solo permiten desplegar el significado normativo implícito de las normas constitucionales con el objeto de establecer su contenido prescriptivo, sino que también, operan como premisa mayor o ratio decidendi del caso que se formula, y eventualmente de otros que presentan las mismas propiedades relevantes.

Porque aquí, además de reconstruirse el caso desde el ámbito del descubrimiento, se deberá hacer una adjudicación de significado desde los principios, los cuales, (dada su textura abierta), abren la puerta a la alternatividad de respuestas posibles, en las que, frente a la imposibilidad de los métodos y reglas de interpretación jurídica tradicional para establecer los límites en la relación de los principios contendientes, la tarea de establecer la premisa fáctica y/o la premisa normativa exige de nuevas argumentaciones como el principio de proporcionalidad que pueden o no ser deductivas (Atienza, 2005).

Es así que, bajo el entendido de que la sentencia es un acto creador de derecho, y no solo una aplicación mecánica de la norma mediante el trabajo deductivo propio del silogismo judicial (Zavala, 2010), este tipo de control permitirá al juzgador, no solo, empoderarse de argumentos de principio como la adecuación y la necesidad (desde una óptica de costos-beneficios), para adoptar una decisión que se ajuste al ordenamiento jurídico con base de todas las circunstancias presentes y, por lo tanto, ponderar y construir decisiones ajustadas al caso, sino también, en ausencia de una teoría de los derechos fundamentales, establecer criterios y reglas de alcance relativo que derivadas racionalmente del sistema, son capaces de proferir un fallo válido para el caso, sin necesidad de previa delimitación a priori o en abstracto del contenido constitucional del derecho (Villaverde, 2011).

Análisis del Principio de Proporcionalidad en el sistema constitucional ecuatoriano

Aunque el principio de proporcionalidad, (como ocurre en otros ordenamientos jurídicos), carece en la Constitución ecuatoriana de una referencia explícita, pues se trata de un creación jurisprudencial, la justificación de su relevancia constitucional puede derivarse de las disposiciones convencionales relativas a la dignidad del ser humano, la cláusula del Estado Democrático, y específicamente del artículo 30 del Pacto de San José de Costa Rica, que al referirse a las restricciones de los derechos prescribe que:

Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas. (Organización de los Estados Americanos, 1969, p. 10).

No obstante, es importante señalar que, si bien el fundamento del principio de proporcionalidad se encuentra en las disposiciones convencionales, la legitimidad de su utilización será desarrollada por la Corte Constitucional en la (Sentencia Nro. 048-13-SCN-CC, 2013), cuando argumente con mayor precisión que la proporcionalidad, tal como se encuentra recogida en nuestro ordenamiento jurídico, constituye a la vez un principio que puede derivarse de varios artículos de la Constitución, pero también, un método específico de interpretación y control judicial de las restricciones de los derechos constitucionales, que constante en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, infiere la legitimidad de su aplicación de ciertos principios constitucionales, como son:

La supremacía constitucional, el mandato de aplicar sus normas de manera directa, la prohibición de restricción del contenido de los derechos constitucionales, el principio de interpretación pro personae, la indivisibilidad, interdependencia e igual jerarquía de los derechos y principios o la prohibición de regresividad. (Sentencia Nro. 048-13-SCN-CC, 2013, p. 66).

Lo dicho, sin embargo, no significa que estas interpretaciones sean las únicas con las que se ha tratado de fundamentar en términos constitucionales la presencia del principio de proporcionalidad, así, la dimensión sustancial del debido proceso, es otro argumento que se ha utilizado para enjuiciar las posibles vulneraciones de concretas normas constitucionales (Sentencia Nro. 089-12-SEP-CC, 2013). En otras ocasiones, de la mano de la jurisprudencia comparada y la influencia de la doctrina alemana, la Corte Constitucional, ha justificado la utilización de este mecanismo, a través de la cláusula del Estado Constitucional de Derechos y Justicia (Sentencia Interpretativa Nro. 002-08-SI-CC, 2008), y más en concreto mediante una de sus manifestaciones implícitas, al referirse a la interdicción de actos arbitrarios en el ejercicio del poder público, al señalar que:

El denominado principio de proporcionalidad o de “prohibición del exceso", se configura en una primera aproximación, como una garantía de las personas frente a toda actuación de las administraciones públicas que entrañe una restricción del ejercicio de derechos. (Sentencia Nro. 009-17-SIN-CC, 2017, p. 16).

Por lo que, si bien se ha intentado jurisprudencial y doctrinalmente sustentar el principio de proporcionalidad y sus subprincipios, en disposiciones constitucionales explícitas, parece evidente que, al introducirlo en la jurisprudencia, ese mismo objetivo condujo a que sea difícil establecer una disposición constitucional que lo regule de forma clara y expresa, ya que generalmente se presenta como un esfuerzo argumentativo e interpretativo de los tribunales.

Desde luego es sumamente remoto, que el Constituyente hubiese contemplado el principio de proporcionalidad en el texto constitucional, sin embargo, su regulación y la prohibición que impone, tienen en la actualidad un significado más adecuado a las necesidades presentes del ordenamiento jurídico ecuatoriano, concretamente en lo que respecta a la exigencia de contar con una estructura y el desarrollo de nociones básicas que comprendan la proporcionalidad como un criterio interpretativo incorporado por la Corte Constitucional del Ecuador, (aunque sin seguir la fórmula clásica alemana), para asegurar la supremacía del contenido de los derechos constitucionales, mediante la valoración fáctica de que el alcance de un derecho sea limitado, sólo en la medida estrictamente indispensable para alcanzar un fin constitucionalmente lícito.

Lo que nos lleva a poner al principio de proporcionalidad en el centro de la dogmática de los derechos, no como un simple principio jurídico sino como parte misma de su estructura, de modo que, ante cualquier medida de gravamen y sin importar el derecho intervenido, sea necesaria siempre que obedezca a un procedimiento racional para la justificación de estas limitaciones o como un medio para restringirlos, estrechamente vinculado con otros valores y principios próximos como; la supremacía constitucional, la prohibición de restricción del contenido de los derechos constitucionales, o en fin, la dignidad de la persona, que en conjunto han constituido un canon de constitucionalidad que se basa:

En la valoración crítica de los medios utilizados y el fin perseguido por quien toma la decisión jurídica; de tal manera que la medida adoptada no sacrifique principios que tengan mayor relevancia para el caso en cuestión, que el principio o la medida que se pretende aplicar. (Sentencia Interpretativa Nro. 001-08-SI-CC, 2008, p. 17)

Se trata, por tanto, de un principio que cabe inferir de determinados preceptos constitucionales, y que frente a la dificultad de establecer una jerarquía definitiva de principios, opera a manera de un mecanismo procesal concreto encaminado a resolver los conflictos entre valores constitucionalmente protegidos, posibilitando que los procesos de determinación de sus contenidos contemplen la mayor cantidad de opciones, visiones o planes de vida de los integrantes de una sociedad, ya que el denominado mandato de optimización de los derechos, sólo permite su restricción conforme las circunstancias fácticas y jurídicas en las cuales se enfrenten, lo que garantiza a sus titulares la posibilidad de disfrutarlos al máximo posible, siempre que la propia Constitución explícita o implícitamente no imponga una limitante, a través de alguno de sus principios (Romero, 2017).

La aplicación del principio de proporcionalidad y el examen de los criterios que lo forman (idoneidad, necesidad y ponderación en sentido estricto), expresan esta idea de optimización, al afianzarse sobre la norma implícitamente adscrita en el numeral 3, del artículo 11 de la Constitución, que ordena dar a los derechos, “directa e inmediata aplicación”, es decir “optimizarlos”, por lo que, su alcance por lo menos en términos prácticos no se limita a la solución definitiva del caso que se presenta para su conocimiento, sino que va mucho más allá, al servir de pauta de interpretación y aplicación de los derechos constitucionales con base en una teoría de los principios, cuya tesis establece que los derechos, en cuanto normas abiertas, tienen la estructura de mandatos de optimización, que necesariamente deberán ser cerrados por la justicia constitucional, mediante los procesos de interpretación (Pinto, 2012).

Con todo, y centrándonos en el fundamento constitucional propio de la proporcionalidad, la Corte Constitucional ha declarado siguiendo la jurisprudencia y doctrina internacional, que se habrá superado tal control de constitucionalidad, si de dicho examen, se deduce que los fines mediatos e inmediatos protegidos, son lo suficientemente relevantes; si la medida es idónea y necesaria para alcanzar esas metas; y si, en fin, existe proporcionalidad en sentido estricto (Sentencia Nro. 002-11-SIN-CC, 2011).

Desarrollo del test de proporcionalidad en las sentencias de la Corte Constitucional del Ecuador

Una vez expuesto los fundamentos teóricos nos corresponde analizar si la experiencia y, concretamente la práctica de la Corte Constitucional se acomoda a la teoría, para lo cual, nos centraremos en la jurisprudencia que ha desarrollado el contenido del principio de proporcionalidad de manera paulatina, al otorgarle el carácter de principio constitucional e instrumento jurídico (Sentencia Nro. 048-13-SCN-CC, 2013), y agregarle la característica de razonabilidad (Sentencia Nro. 024-10-SCN-CC, 2010) como garantía de un orden justo.

En este sentido, la primera conclusión que se puede obtener de la lectura de la jurisprudencia de la Corte Constitucional seleccionada, es su claridad al manifestar desde sus primeras sentencias, la inexistencia de derechos absolutos o ilimitados que siempre prevalezcan sobre otros, de ahí la imposibilidad de establecer una jerarquía, que sea capaz de proveer una solución a priori o de resolver las colisiones entre derechos de una manera automática, debiéndose realizarse una ponderación de los derechos en juego para determinar cuál de ellos deberá prevalecer en un caso concreto, aun cuando en otras ocasiones podrá ceder ante el derecho que ahora se sacrifica (Sentencia Interpretativa Nro. 001-08-SI-CC, 2008).

Así, la proporcionalidad que exige la Corte Constitucional, y que aplica en caso de colisión de derechos, consiste en llevar a cabo un test de constitucionalidad entre los derechos enfrentados, que incluya la aplicación de los tres subprincipios a los que la Corte ha sumado la exigencia de razonabilidad para establecer la compatibilidad de una medida legal o infra legal, con los principios constitucionales en juego. Es por esto que, desde las primeras sentencias de la Corte Constitucional, pueden encontrarse múltiples referencias a dicho instrumento, especialmente en el ámbito de las colisiones de derechos constitucionales, a pesar del tradicionalismo con que lo ha venido empleando y que, con cierta indeterminación, ha recurrido casi exclusivamente al principio de proporcionalidad en sentido estricto empleándolo como sinónimo de ponderación o racionalidad.

Será, sin embargo, la protección de fines constitucionalmente relevantes la que en efecto justifique una intervención en el seno de los derechos constitucionales, por lo que, para emprender el análisis de la utilización del principio por parte de la Corte Constitucional, será interesante abordar el problema desde dos perspectivas: 1) Cualitativa, al examinar el desarrollo de los parámetros de legitimidad y los mandatos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto; y 2) Cuantitativa, al determinar en números qué tan particular es la utilización del test de proporcionalidad en las sentencias de la Corte Constitucional, con el objeto de exponer en qué temas se emplea y en que asuntos se alude la utilización de este instrumento argumentativo, para posteriormente a manera de reflexión final señalar ciertas tendencias que se evalúan en su desarrollo.

Hecha esta salvedad, bajo una perspectiva cualitativa se puede destacar que la Corte Constitucional, desde su jurisprudencia temprana ha usado la proporcionalidad, como un mecanismo para examinar la constitucionalidad de las restricciones de los derechos, no obstante, la definición de una idea de proporcionalidad se muestra imprecisa y genérica, debido al intento de relacionar la doctrina del Tribunal Federal Alemán, y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de los cuales toma los criterios que la integran (Suárez, 2012), esto es: idoneidad, necesidad, y proporcionalidad en sentido estricto, con la jurisprudencia estadounidense que fundada directamente en el principio de igualdad y/o razonabilidad, reservado a la constitucionalidad o legalidad de los motivos que se alegan para justificar un trato diferenciado, evidencia la falta de un estándar estricto de aplicación, al confundir el principio de proporcionalidad, con un concepto general de razonabilidad.

En efecto, la Corte Constitucional para el periodo de transición, reconoció de manera expresa esta doble influencia e integró desde sus primeras sentencias ambos modelos en lo que denominó juicio de igualdad, que como criterio para examinar las causas que fundan tratos diferentes, motivó la introducción de la proporcionalidad, como un concepto relacional entre medios y fines, en los que a pesar del desarrollo normativo la referencia a un riguroso test de constitucionalidad no dejó de ser un enunciado retórico, que enfocado a motivar un argumento, fue incapaz de concretar los aspectos dogmáticos, y los niveles con los que se debían utilizar sus criterios, al limitarse a señalar que ciertas normas o medidas impugnadas no restringían un derecho constitucional, sin reflejar una aplicación controlable del principio.

Al margen de la anotado, sin embargo, un esfuerzo interesante por desplegar el contenido del principio, frente a la imprecisión con la que se venía manejando, lo constituirá la (Sentencia Nro. 024-10-SCN-CC, 2010), que al declarar con fundamento en el carácter preferente de los derechos a la igualdad, tutela efectiva, defensa, a ser escuchado oportunamente, a recurrir en todos los procedimientos en los que se decida sobre derechos, y, la supremacía constitucional, la inconstitucionalidad total por el fondo del inciso 3 del artículo 168 de la Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial, no solo, concretaría la estructura básica del test en sentido amplio, que sería utilizado en una serie de casos posteriores, sino también, precisará el alcance de cada uno de sus elementos en el marco del control concreto de norma, al diferenciarlo de lo que debía entenderse por un test de razonabilidad.

Otro ejemplo, interesante lo constituirá el (Dictamen Nro. 007-11-DEC-CC, 2011), en el que la Corte, citando al maestro Robert Alexy expuso la denominada ley del balance, al formular la idea de proporcionalidad en el siguiente enunciado: “(…) cuanto mayor sea el grado de incumplimiento o menoscabo de un principio, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”, que se traduce en la necesidad de establecer la constitucionalidad de la medida sujeta a control, en la valoración del grado de sacrifico exigido al derecho constitucional limitado, en relación con el grado de protección de aquellos otros derechos, bienes o intereses que lo limitan, para acreditar en base de todas las circunstancias relevantes del caso cuál de ellos amerita mayor protección (Klatt y Meister, 2017).

Esta sentencia, al resaltar que una correcta motivación respecto de los grados de satisfacción o afectación de los derechos en conflicto requiere de una escala de valores, también ejemplifica un criterio más refinado de argumentación del principio de proporcionalidad, al elevar los estándares de aplicación de sus subprincipios, mediante la conceptualización de que el grado de incumplimiento o afectación de los principios en pugna, y la justificación de la satisfacción del principio contrapuesto, requieren de la necesidad de ordenar racionalmente dichas intensidades en tres rangos: leve, medio y grave, que como es obvio, son relativos al caso concreto, y únicamente representan un aspecto adicional de la escala de afectación, que simboliza a los argumentos más no los remplazan (Moreso, 2008).

Será, sin embargo, la jurisprudencia de la Primera Corte Constitucional, la que permitirá apreciar una aplicación más depurada del principio, a pesar de que su utilización seguirá siendo general y poco uniforme, refiriéndonos concretamente a la (Sentencia Nro. 048-13-SCN-CC, 2013), cuyo objeto de control se relacionó con la constitucionalidad de las normas contenidas en los cuatro primeros incisos del artículo innumerado 15 de la Ley Reformatoria al Título V, del Libro II, del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, y las Resoluciones Nro. 01-CNNA-2012 y Nro. 01-CNNA-2013.

Donde, la Corte luego de afirmar la utilidad de la proporcionalidad, al considerarla un principio que puede derivarse de varios artículos de la Constitución, pero también, un método de interpretación y control judicial de las restricciones de los derechos, aplicará un test con cierto grado de concreción, al confrontar los principios que subyacen las normas impugnadas, con los derechos a la supervivencia y una vida digna, para finalmente declarar que el grado de intervención del legislador puede considerarse válido, en la medida que busca un fin constitucionalmente legítimo, es idóneo y necesario para alcanzar dicho fin, y no limita desproporcionadamente los principios constitucionales del caso concreto.

Algo semejante sucederá en la (Sentencia Nro. 025-16-SIN-CC, 2016), referente a la impugnación del artículo I.473 (2) de la Ordenanza Municipal Nro. 247, y la disposición transitoria segunda de la Ordenanza Municipal Nro. 047, aprobadas por el Consejo Metropolitano de Quito, en la que, luego de aceptarse la competencia del legislador para limitar el contenido de los derechos constitucionales, y a pesar de que su análisis no es el más adecuado, incluirá una mención de los subprincipios. Convirtiéndose en la única sentencia revisada, en la que, luego de aprobarse un análisis de idoneidad y necesidad, las normas impugnadas serían declaradas desproporcionales en sentido estricto, de conformidad con el artículo 3, numeral 2 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, que regula la ley de la ponderación relativa al debido balance que debe existir entre la protección y la restricción de los derechos en punga y, que, a diferencia de las otras etapas, que han depurado el problema tiene lugar cuando es ineludible el conflicto entre derechos constitucionales (Carbonell, 2008).

De forma similar, en la (Sentencia Nro. 11-18-CN/19, 2019), donde se analiza el valor jurídico de la Opinión Consultiva Nro. OC24/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que reconoce el matrimonio de parejas del mismo sexo e interpreta el artículo 67 de la Constitución, la alusión del principio de proporcionalidad servirá para afirmar su utilidad en la determinación de una diferencia discriminatoria. Para tal propósito, la sentencia estructura adecuadamente las bases del test de proporcionalidad, y hace una especial referencia a sus subprincipios, a los que sumará la protección de los fines constitucionalmente relevantes, que tal como fueron conceptualizados cumplen una función de legitimidad de la proporcionalidad, al servir como parámetro para determinar la existencia de una relación de causalidad entre los medios e intereses perseguidos, a través de un análisis de los fines extralegales, legales y constitucionales.

Dicho lo anterior, si bien, podría pensarse que la definición que ha empleado la Corte Constitucional para referirse al contenido y la estructura básica del principio de proporcionalidad, progresivamente se ha ido extendiendo en sus diferentes fallos, resulta conveniente subrayar que en la práctica su utilización más bien ha sido discrecional e inestable, por cuanto, además de los casos en los que se recurre a un test de proporcionalidad en sentido amplio, existen otros asuntos en los que sin motivación simplemente se efectúa una enunciación del principio, que carentes de criterios definidos y enfocados esencialmente a un análisis de idoneidad y necesidad del medio empleado sin un estricto examen de ponderación, impiden que pueda ser considerado un parámetro de legitimidad de la tarea jurisdiccional y de control de la fundamentación racional de las decisiones.

Esto se hace más visible si analizamos que en la jurisprudencia constitucional, se evidencian casos en los que a pesar de que la medida es inconstitucional por no superar los exámenes de idoneidad o necesidad, se continúa innecesariamente o por razones de “conveniencia argumental” con el análisis del subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, así como, argumentos en los que se pasa por alto que la ponderación, expresada en la denominada ley del balance, implica la valoración del grado de sacrifico exigido al derecho limitado en relación con el grado de protección de otros derechos, bienes o intereses que lo limitan, para acreditar en base de todas las circunstancias cuál de ellos amerita mayor protección (Klatt y Meister, 2017), pero también, que en su estructura está compuesta por el examen de tres elementos: la ley de la ponderación, la fórmula del peso y las cargas de la argumentación, para acoger la propuesta de Carlos Bernal Pulido que reformula el planteamiento de Robert Alexy.

En este sentido se comprende que, el margen de discrecionalidad de esta herramienta argumentativa al eludir una correcta motivación de la ley de la ponderación, permite considerar que la proporcionalidad en sentido estricto, exteriorizada en el razonamiento de la Corte Constitucional se muestra irracional y genérica, debido a la ausencia de criterios vinculantes y de una estructura jurídica precisa que garantice su objetividad, además, de la inconmensurabilidad a la que se enfrenta su aplicación, que aparece en el momento en que se acepta que no existen una relación jerárquica entre los principios constitucionales ni una medida común entre ellos, puesto que el peso de cada principio está condicionado en el caso concreto (Cárdenas, 2014), pero sobre todo a la imposibilidad de predecir sus resultados, al depender únicamente de las situaciones fácticas y jurídicas del caso concreto y no de criterios generales.

Cuadro 1

Análisis cualitativo del principio de proporcionalidad

Aplicación del principio	Sentencias
Simple enunciado retórico	001-08-SI-CC; 002-08-SI-CC; 005-08-HC, 0062-08-HC; 0064-08-HC; 0079-08-HC; 0095-08-HC; 0096-08-HC; 0102-08-HC; 0001-09-SCN-CC; 0002-09-SIC-CC; 004-09-SAN-CC; 005-09-SEP-CC; 006-09-SEP-CC; 008-09-SEP-CC; 0009-09-SIS-CC; 0014-09-SIS-CC; 002-10-SEP-CC; 002-10-SIC-CC; 002-11-SIN-CC, 006-12-SCN-CC; 011-12-SCN-CC; 019-12-SIN-CC; 032-12-SEP-CC; 010-13-SIN-CC; 012-13-SIN-CC; 037-13-SCN-CC; 080-13-SEP-CC; 045-15-SEP-CC; 047-15-SIN-CC; 037-16-SIN-CC; 175-16-SEP-CC; 223-16-SEP-CC; 292-16-SEP-CC; 009-17-SIN-CC; 048-17-SEP-CC; 094-18-SEP-CC.
Aplicación discrecional y genérica	024-10-SCN-CC; 008-13-SCN-CC; 048-13-SCN-CC; 003-14-SIN-CC; 007-14-SIN-CC, 008-14-SCN-CC; 009-15-SCN-CC; 010-15-SIN-CC; 011-15-SIN-CC; 013-15-SIN-CC; 025-15-SIN-CC; 155-15-SEP-CC; 002-16-SCN-CC; 002-16-SIA-CC; 003-16-SCN-CC; 004-16-SCN-CC; 023-16-SIN-CC; 025-16-SIN-CC; 035-16-SIN-CC; 057-16-SIN-CC; 11-18-CN/19.
Aplicación depurada del principio	002-11-SIN-CC; 002-16-SCN-CC; 002-16-SIA-CC; 003-14-SIN-CC; 003-16-SCN-CC; 004-16-SCN-CC; 008-14-SCN-CC; 010-15-SIN-CC; 013-15-SIN-CC; 023-16-SIN-CC; 035-16-SIN-CC; 048-13-SCN-CC; 057-16-SIN-CC; 11-18-CN/19

Fuente: elaboración propia. Resultado obtenido de la recolección de datos seleccionados del portal digital de la Corte Constitucional del Ecuador, mediante la utilización de las expresiones: “proporcionalidad”, “test de proporcionalidad” y, “principio de proporcionalidad”.

Por otra parte, partiendo de los presupuestos anteriores, con la finalidad de efectuar una evaluación cuantitativa del principio de proporcionalidad empleado en las decisiones judiciales del órgano rector del sistema constitucional, la recolección de las sentencias emitidas durante los años 2008 al 2019, que han hecho uso de esta herramienta argumentativa, tuvo como su principal guía, la base de datos producida en el portal digital de la Corte Constitucional del Ecuador, mediante la utilización de las expresiones: “proporcionalidad”, “test de proporcionalidad” y, “principio de proporcionalidad”, conforme la restricción espacial y temporal anteriormente referidas.

De esta manera, la base de datos mostró en una primera fase de recolección, que la Corte Constitucional, expidió en este periodo un total de 369 sentencias que evidencian alguna referencia a la proporcionalidad, no obstante, es importante recalcar que en este número aún se encuentran aquellas resoluciones que contienen información insuficiente sobre el procedimiento argumentativo del test de proporcionalidad o incluyen datos vagos que dificultaron la extracción de información, por lo que, este resultado hizo necesario que se implemente una nueva fase de comprobación y verificación de los contenidos, a través de la organización sistemática de las resoluciones seleccionadas, con el objeto de conseguir información relevante sobre su utilización. Esta consideración implicó la exclusión de 311 resoluciones, lo cual, limitó el alcance de la recolección a un total de 58 fallos, que en su argumentación han utilizado el test de proporcionalidad para justificar una intervención en el seno de los derechos constitucionales.

No obstante, el universo se reduce aún más si se excluyen aquellas sentencias en las que la Corte únicamente anuncia la aplicación de esta metodología para resolver determinados problemas jurídicos, pero no realiza el ejercicio ponderativo ni el test correspondiente. Esto debe tenerse presente para el análisis metodológico, en tanto que de las 58 sentencias que apelan en sus consideraciones a la necesidad de recurrir a nuevas técnicas argumentativas como la proporcionalidad, la ponderación y el test de razonabilidad, únicamente en 22 se utiliza la estructura del test de proporcionalidad como fundamento de la resolución, constituyéndose en los demás asuntos en un simple “obiter dictum”.

Este hecho es aún más revelador si consideramos que en particular, los jueces al utilizar el test de proporcionalidad en las decisiones sobre restricciones de los derechos y principios, tienden a declarar la constitucionalidad de la medida (ley, sentencia, etc.) que limita un derecho, es así que, de las 22 sentencias en las que se concretó el test de proporcionalidad y sus subprincipios, en 14 se declaró la constitucionalidad de la medida, mientras que en 8 se decidió su inconstitucionalidad.

Por otra parte, un dato particular obtenido de la recolección de información nos permitió evidenciar que, de las 22 sentencias ejecutoriadas de garantías jurisdiccionales y, de control abstracto y concreto de constitucionalidad, la acción pública de inconstitucionalidad es el procedimiento, en el que, en mayor medida se utiliza el test de proporcionalidad, al estar representado por 11 resoluciones, le sigue la consulta de constitucionalidad de norma con 9 sentencias, integrada al control concreto de norma, para finalmente aparecer la acción de inconstitucionalidad de actos administrativos con efectos generales y la acción extraordinaria de protección con 1 resolución respectivamente del número total de la población.

A partir del estudio cualitativo elaborado parecería que el uso de la proporcionalidad para la resolución de los conflictos entre derechos que se presentan al resolver las acciones de garantías jurisdiccionales, o en el control abstracto y concreto de constitucionalidad de las normas, constituye una práctica plenamente consolidada en la jurisprudencia constitucional ecuatoriana. Pero esta conclusión se debilita a la luz de las cifras que resultan del análisis cuantitativo antes mencionado, en la medida que, de las 59 sentencias que apelan en sus consideraciones al test de proporcionalidad, únicamente 22 que representa el 37,28 % de las sentencias de fondo analizadas, realmente emplean con mayor o menor concreción criterios de proporcionalidad como fundamento del caso concreto.

Cuadro 2

Análisis cuantitativo del principio de proporcionalidad

Aplicación del principio	Sentencias
Fundamento de la decisión	002-11-SIN-CC; 002-16-SCN-CC; 002-16-SIA-CC; 003-14-SIN-CC; 003-16-SCN-CC; 004-16-SCN-CC; 008-14-SCN-CC; 010-15-SIN-CC; 013-15-SIN-CC; 023-16-SIN-CC; 035-16-SIN-CC; 048-13-SCN-CC; 057-16-SIN-CC; 11-18-CN/19
Mero obiter dictum	007-14-SIN-CC; 008-13-SCN-CC; 009-15-SCN-CC; 011-155-SIN-CC; 155-15-SEP-CC; 024-10-SCN-CC; 025-15-SIN-CC;025-16-SIN-CC
Constitucionalidad de la medida	002-11-SIN-CC; 048-13-SCN-CC; 003-14-SIN-CC; 008-14-SCN-CC; 010-15-SIN-CC; 013-15-SIN-CC; 002-16-SCN-CC; 002-16-SIA-CC; 003-16-SCN-CC; 004-16-SCN-CC; 023-16-SIN-CC; 035-16-SIN-CC; 057-16-SIN-CC; 11-18-CN/19
Inconstitucionalidad de la medida	024-10-SCN-CC; 008-13-SCN-CC; 007-14-SIN-CC; 009-15-SCN-CC; 011-15-SIN-CC; 025-15-SIN-CC; 155-15-SEP-CC; 025-16-SIN-CC
Acción pública de inconstitucionalidad	002-11-SIN-CC; 003-14-SIN-CC; 007-14-SIN-CC; 010-15-SIN-CC; 011-15-SIN-CC; 013-15-SIN-CC; 025-SIN-CC; 023-16-SIN-CC; 025-16-SIN-CC; 035-16-SIN-CC; 057-16-SIN-CC
Consulta de constitucionalidad de norma	024-10-SCN-CC; 008-13-SCN-CC; 048-13-SCN-CC; 009-15-SCN-CC; 008-14-SCN-CC; 002-16-SCN-CC; 003-16-SCN-CC; 004-16-SCN-CC; 11-18-CN/19
Acción de inconstitucionalidad de actos administrativos con efectos generales	002-16-SIA-CC
Acción extraordinaria de protección	115-15-SEP-CC

Fuente: Elaboración propia. Resultado obtenido de la recolección de datos seleccionados del portal digital de la Corte Constitucional del Ecuador, mediante la utilización de las expresiones: “proporcionalidad”, “test de proporcionalidad” y, “principio de proporcionalidad”.

En líneas muy gruesas, el análisis cualitativo y cuantitativo efectuado nos permite señalar que a pesar de que las circunstancias expuestas evidencian que el test de proporcionalidad se ha desarrollado paulatinamente, el rol que se le ha otorgado es frecuentemente general y dependiente de situaciones como: la técnica argumentativa de los jueces o el tipo de casos concretos a resolver. Así, la comparación entre los asuntos en los que se emplea este argumento y aquellos en los que se evade, exhiben un empleo selectivo de este canon de constitucionalidad y la necesidad de consolidar una institucionalización más depurada del principio, que evite las posibilidades del arbitrismo judicial, la politización en las actuaciones o la libre e incontrolada creación del derecho por parte del Poder Judicial que conducen a los problemas de la interpretación (Corte Constitucional del Ecuador, 2016).

Para concluir, se presenta la estructura del análisis efectuado en la presente investigación relativa al concepto y desarrollo del principio de proporcionalidad en las sentencias de la Corte Constitucional del Ecuador revisadas:

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Figura 1: Principio de proporcionalidad de la Jurisprudencia de la CCE. Fuente: Elaboración propia. Resultado obtenido de la recolección de datos seleccionados del portal digital de la Corte Constitucional del Ecuador, mediante la utilización de las expresiones: “proporcionalidad”, “test de proporcionalidad” y, “principio de proporcionalidad”.

METODOLOGÍA

Conscientes que cualquier investigación, contiene un elevado número de variables en su estudio, por tratarse de una investigación teórico-exploratoria, la metodología empleada para la construcción del presente trabajo se fundamentó en un paradigma cualitativo, que, partiendo de un análisis crítico de las fuentes, así como, de un proceso de selección y recopilación de datos (Carrión, Erazo, Narváez y Trelles, 2019), se convierte en una herramienta eficaz, para llevar a cabo un estudio amplio y minucioso sobre el principio de proporcionalidad y, los contenidos axiológicos de la teoría desarrollada por el profesor Carlos Bernal Pulido, mediante la lectura directa de sus obras y el apoyo de la bibliografía académica que han estudiado la temática que es objeto de análisis.

La elección de las fuentes bibliográficas, sin embargo, no es arbitraria, la decisión metodológica de centrar el análisis en la obra de Bernal (2003) se debe, como fue señalado, a la frecuencia que es citado en las sentencias de la Corte Constitucional del Ecuador, por lo que, para la segunda parte y para evitar toda clase de anacronismos, serán estudiadas directamente las fuentes a través de las herramientas heurísticas del método histórico-lógico, que al encuadrar el problema de estudio dentro un proceso evolutivo, permite destacar los aspectos básicos de su desarrollo, las líneas de progreso, las etapas de aplicación y sus conexiones causales (Behar, 2008).

Así mismo, y de modo concordante este trabajo se realiza en el marco del método inductivo, en el sentido que se articula desde el estudio de las sentencias de la Corte Constitucional del Ecuador emitidas durante los años 2008 al 2019, que han hecho uso de esta herramienta argumentativa, al establecimiento de regularidades, generalidades válidas y conclusiones aplicables a casos semejantes (Gómez, 2012).

APORTES GENERADOS

Conforme se manifestó al inicio de este trabajo, su objetivo fue exponer las cualidades del principio de proporcionalidad, que sirven de base para comprender su correcto funcionamiento. Dicho con mayor precisión, lo que se procuró fue explicar su aplicación al momento de establecer una prevalencia condicionada entre derechos que colisionan en un caso particular y, que en la práctica lo ha convertido en un método de control de constitucionalidad de toda actuación del Estado, sobre la exigencia de razonabilidad que los actos deben guardar.

Según se ha visto, esto se debe a que la aplicación del test de proporcionalidad, como parámetro de constitucionalidad busca la optimización de los derechos constitucionales, mediante el examen de tres juicios o subprincipios, que en el caso ecuatoriano han sido reforzados a través de la exigencia de razonabilidad que ligada a la noción de justicia, pretende asegurar que todas las decisiones limitativas de derechos se basen en principios que persigan el cumplimiento de fines acordes con la Constitución, aceptándose como fines legítimos todos aquellos que no estén prohibidos o resulten abiertamente incoherentes con su marco axiológico, pues, faltaría uno de los términos de la comparación.

Por otra parte, este trabajo ha demostrados que el test de proporcionalidad brinda un procedimiento claro y sencillo en orden a evaluar una medida restrictiva de derechos constitucionales. Esto se debe a que cada uno de los subprincipios que lo conforman, están integrados por un conjunto de reglas y tareas lógicamente relacionas, que permiten advertir tanto los aciertos como los posibles errores del proceso argumentativo de la decisión. Lo dicho, sin embargo, no significa que la aplicación realizada por la Corte Constitucional, esté exenta de dificultades, por cuanto, además de los casos en los que se recurre a un test de proporcionalidad en sentido amplio, existen otros asuntos en los que simplemente se efectúa una enunciación del principio, que impide sea considerado como un parámetro de legitimidad de la tarea jurisdiccional y de control de la fundamentación racional de la decisión.

Esto se hace más visible, si analizamos que, en la jurisprudencia constitucional, se encontraron casos en los que, bajo la idea de que los derechos tienen el mismo peso abstracto, se pasa por alto este elemento de la fórmula del peso, así como, también otras sentencias en las que se evita realizar una correcta motivación respecto de los grados de satisfacción o afectación de los derechos en conflicto, que a partir de una escala de valores hubiese permitido establecer el grado de satisfacción, incumplimiento e importancia de los principios afectados, pero también, a través de las cargas de la argumentación, la creación de una regla de alcance relativo que pueda ser utilizada para resolver casos análogos.

Sin embargo, estas situaciones no deben argumentar a favor de un distanciamiento o negación del test de proporcionalidad, sino constituirse en nuevos alicientes para una mejor utilización de este mecanismo, que en palabras de Luis Prieto Sanchís constituye un sofisticado juicio de ponderación que, aunque no elimina “(…) las valoraciones ni la discrecionalidad, procura una importante racionalización de las decisiones” (Prieto, 2013, p. 152).Y ello porque cada nueva contribución, permitirá generar una mejor justicia y un mayor disfrute de los derechos constitucionales, en la medida que, dependiendo del asunto analizado, no solo, se conseguirá una solución distinta, sino que también, obligará al juez a motivar su decisión y explicar las razones que le llevaron adoptarla en contra de otras posibilidades, que no es otra cosa que la pretensión de corrección que necesariamente plantean las decisiones jurisdiccionales.

En suma, lo que queda es la pretensión de un uso más depurado del principio de proporcionalidad en sentido amplio, capaz de convertirlo en un test de constitucionalidad que fundamentado sobre la correcta utilización de un método jurídico basado en criterios de razonabilidad y el correcto sometimiento del juez al derecho, otorgue a su actuación la debida certeza y seguridad jurídica que requiere la previsibilidad de sus acciones. Para esto, deberá dotarse de un modelo racional al método de ponderación mediante una estructura determinada, que reconozca las diversas situaciones que se pueden presentar cuando dos principios de igual jerarquía entran en colisión, y que dé lugar a resultados predecibles y fundamentados correctamente en el derecho (Prieto, 2013).

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