INTRODUCCIÓN

El origen de la teoría de los aparatos organizados de poder está en el desarrollo dado por Roxin (2010), en los años sesenta, al concepto de dominio del hecho como construcción diferenciadora de las formas de autoría y participación. Actualmente la sociedad ha transfigurado un proceso delictivo acorde a los tiempos actuales, así podemos afirmar que nos encontramos en una sociedad que conlleva un sin número de riesgos que la propia sociedad produce, así vivimos en una sociedad del riesgo, con ello uno de los riesgos más latentes que tiene la sociedad definitivamente es la criminalidad organizada. Por ello el Derecho penal reacciona en contra de comportamientos que son riesgosos para la convivencia y libertad de los ciudadanos, coexistimos en un Estado de libertades, sin embargo, hay personas que se han dispuesto a coartar este ámbito de libertades dentro de un Estado democrático de Derecho, y por ello el Estado les debe censurar y trata a través del ius puniendi inocuizar esas conductas perniciosas para que no afecten el sano desarrollo de la personalidad en una sociedad.

Así pues, las organizaciones criminales son agrupaciones delictivas que atentan directamente a las bases mismas de la democracia y la seguridad jurídica de los ciudadanos, su conformación cuantitativa, su capacidad lesiva y su finalidad delictiva hace que el fenómeno delictivo de la organización criminal sea una tesis nebulosa de estudio tanto criminológicamente como penalmente.

En este sentido, Roxin (2010) plantea lo siguiente:

El hecho que estas concepciones (discrepantes) no se hayan impuesto a nivel internacional se debe probablemente a que el comportamiento de quien dirige un aparato organizado de poder y lo emplea para la comisión de delitos no se corresponde, en absoluto, con los requerimientos jurídicos ni tampoco con las representaciones que se derivan del uso del lenguaje común de coautoría e instigación ello dejando a un lado la complicidad-, de tal modo, que el rechazo de tales concepciones ( que defienden la tesis de la instigación y la coautoría) se basa casi en un juicio de evidencia. Esto, incluso sin realizar una crítica detallada, se hace contundentemente claro, ya en formulaciones más breves. (p. 97)

El delito de asociación ilícita se encuentra contemplado en el Código Orgánico Integral Penal (2014) el cual establece:

Artículo. 370.- Asociación Ilícita. - Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, sancionados con pena privativa de libertad de menos de cinco años, cada una de ellas será sancionada, por el solo hecho de la asociación, con pena privativa de libertad de tres a cinco años.

El delito de asociación ilícita o asociación para delinquir como es conocido en otros ordenamientos jurídicos ha sido definido por Sánchez de García (2001) de la siguiente manera:

La asociación ilícita es definida como la unión de un grupo de personas en un numero de os o más dotadas de una cierta estructura u organización la cual se encuentra establecido por un tiempo determinado. El tipo penal correspondiente contempla por lo común como conductas punibles cualquiera que se encuentre contemplada en un sistema normativo de un país determinado y en este delito se sanciona es la unión de varias personas para delinquir ello muy aparte del delito que se cometa en específico. (p. 645)

La asociación ilícita es concebida para la doctrina penal como un delito que sanciona la unión de dos o más personas con el fin de cometer delitos, la sanción que establece el legislador es en base a que a partir de la asociación para cometer ilícitos existe una planificación previa de un grupo de persónalas con la finalidad de cometer ilícitos penales. Esta situación hace que la comisión de dichos delitos se efectué de una manera más fácil ya que existe la colaboración y planificación por parte de varias personas situación que facilita la comisión del hecho punible (Ziffer, 2016).

La asociación ilícita también se encuentra regulada a nivel internacional en este sentido es procedente citar el artículo 2 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (2000) que establece lo siguiente:

Para los fines de la presente Convención: a) Por "grupo delictivo organizado" se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material. (p.1).

En consecuencia, la importancia de los aparatos organizados de poder, se observa que la asociación ilícita para delinquir es una sanción que se aplica no solo en plano nacional como se evidencia de la disposición contemplada en el Código Orgánico Integral Penal sino también de manera internacional por ser una conducta contraria a los intereses de la sociedad. El delito de asociación ilícita tiene carácter de orden público por cuanto el mismo afecta a la paz y tranquilidad de toda la sociedad y más aún cuando la víctima es un grupo social, el fin de consagrar este tipo de conductas como delictuosas lo que pretende es tutelar a través del ordenamiento jurídico la tranquilidad pública (Mikkelsen, 2017).

En la investigación se plantea como objetivo analizar jurídicamente la funcionalidad de aparatos organizados de poder en el delito de asociación ilícita. Caso: Odebrecht.

MÉTODO

La presente investigación utiliza el método cuantitativo, apoyado en la revisión documental-bibliográfica. Además, se aplica el método inductivo-deductivo, el cual sugiere que para encontrar una verdad se deben buscar los hechos y no basarse en meras especulaciones, además de partir de afirmaciones generales para llegar a específicas (Dávila, 2006). Se plantea además el método analítico-sintético por medio del cual, se descompone un todo en partes extrayendo cualidades, componentes, relaciones y más para posteriormente unir las partes analizadas y con ello descubrir características y relaciones entre los elementos (Rodríguez y Pérez, 2017).

RESULTADOS

Tabla 1.

Análisis de la sentencia caso.

Provincia: Pichincha

Unidad judicial de origen: Sala especializada de lo penal, militar, penal, policial y tránsito.

Materia: Penal

Accionante: Ministerio Publico, Fiscalía General del Estado, PETROECUADOR

Tema Específico: Asociación ilícita Juicio No. 17721-2017-00222

Procesados

GÓMEZ ALCIVAR ROBERTO (ASAMBLEISTA PROVINCIAL DEL GUAYAS),ARELLANO MELÉNDEZ ALEXIS ANTONIO, ARELLANO ALEXIS ANTONIO MASSUH ISAIAS GUSTAVO, GLAS ESPINEL JORGE DAVID, POLIT GAFFIONI CARLOS (EX CONTRALOR GENERAL DEL ESTADO) y otros.

Teoría de la Fiscalía. Participación por acuerdo de voluntades

Fiscalía General del Estado (FGE); demostraron su voluntariedad de pertenencia a la asociación ilícita, en contra de la administración pública, del sistema económico del país; los procedimientos precontractuales y contractuales referidos fueron contaminados por corrupción; los funcionarios públicos o intermediarios acordaban el pago de sobornos; adecuando su conducta al delito de asociación ilícita, tipificado y sancionado en los artículos 369 y 370 CP, vigente a la fecha que se cometió la infracción; conducta que repara-, no se encuentra legalmente despenalizada por la vigencia del COIP.

La asociación ilícita es un delito de mera actividad, nace por el solo hecho de la partida en torno a un objetivo común que comprende la finalidad de cometer uno varios delitos. La asociación ilícita es una conducta que se encuentra punida tanto en la ley penal anterior (CP) como en la ley posterior (COIP), sin que se haya suscitado su despenalización. La jurisprudencia de la Corte Nacional de Justicia de Ecuador ha precisado que este delito es autónomo e independiente respecto de los delitos que se cometan a través de ella. Por tanto, la asociación ilícita, como dice Manzini, termina por separarse de los singulares delitos que constituyen el propósito de la sociedad criminal y, a su vez, la asociación debe tener como fin, como objeto, la comisión de delitos que deben probarse mínimamente para darle cuerpo al origen de la asociación ilícita. A lo largo de la audiencia de juzgamiento se han encontrado tres factores comunes a saber: el poder político; la empresa ; y, los sectores estratégicos.

Siendo el delito de asociación ilícita, de peligro abstracto, es suficiente para configurar la conducta, la organización de la partida y el desvalor objetivo material de la acción peligrosa, que constituye el elemento central de la tipicidad. De esta forma, el asambleísta adelanta la barrera de protección penal al tratarse de un delito de mera actividad, por ello el acuerdo o pacto no requiere de formalidad alguna y hasta puede ser tácito, pero debe existir al menos una exteriorización de la conducta de sus integrantes, sin que sea necesario que exista un trato personal entre los miembros. Es indiferente la forma en que las personas lleguen a ponerse de acuerdo y que una lleve la iniciativa y otras se adhieran simplemente. Rainieri se centra en que los sujetos activos estén reunidos en un acto formal o que se conozcan recíprocamente, o que las personas estén materialmente reunidas.

Teoría de la Defensa: Inexistencia de Asociación Ilícita y Principio de Favorabilidad

En sus teorías del caso han querido probar otras cosas, otros tipos penales; se dice que los artículos 369 y 370 del CP anterior, es el delito de asociación ilícita el cual hoy es el artículo 370 COIP; las conductas que se encuentran señaladas en el artículo 370 han variado, ha habido un proceso de discriminación pues el legislador quiso que este artículo no sea igual al del CP; la doctrina, la jurisprudencia nacional e internacional, dicen que asociación ilícita es cuando dos o más personas se reúnen para atentar contra las personas o propiedades; pero aquí se ha escuchado que se ha armado una estructura gerencial de organización que atenta contra la administración pública y la estructura del estado ecuatoriano. El delito del ahora artículo 370 COIP es diferente pues, señala que entre dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos sancionados con pena privativa de libertad de menos de 5 años; en ninguna de las teorías del caso (tanto de Fiscalía, Procuraduría y acusación particular), se ha probado que existe esta asociación ilícita, ni en dónde se formó si fue en Brasil, Perú, Colombia, etc.; indica, que se trata de un delito de mera actividad, de peligro abstracto, no de resultado, pero que es uno permanente y que por consiguiente los delitos no nacen por generación espontánea; se ha dicho que se intentan probar sobornos, coimas y demás, lo cual es de otro proceso penal, cuando lo que se debería probar es la asociación y el plan.

En la tipicidad debe cuando concurren menos de dos sujetos activos, no hay asociación ilícita. La asociación ilícita es un delito de mera actividad que no requiere resultado por eso es que el plan de la banda delictiva, aunque se cumpla no interesa porque si se cumple el plan delictivo ya es otro delito.

Análisis.

La tipicidad, en el delito de delincuencia organizada desde el punto de vista subjetivo, es necesario que la manifestación de voluntad de los asociados sea percibida por los restantes para lograr el acuerdo y deben existir tantas manifestaciones de voluntad como de personas. En este punto, la doctrina, precisa que esto no es necesario -con tal que exista entre ellos un vínculo; siendo indiferente la forma en que las personas lleguen a ponerse de acuerdo. El delito de asociación ilícita se ha de considerar que el objeto o finalidad criminosa determina los objetivos de la asociación, por ello debe superarse la mera concurrencia de sujetos para la comisión de un delito ya que aquello se regirá por las reglas generales de la autoría. Se reconoce que el delito de asociación ilícita implica un actuar doloso por parte de sus miembros, que no admite figuras culposas.

En cuanto al tipo objetivo de la asociación ilícita, aquel descansa sobre la base de una organización, la cual está trabada por un vínculo con carácter de cierta permanencia y estabilidad; de allí que, el delito consiste, pues, en tomar parte o formar una asociación aunque se requiera de cierta permanencia, que como concepto relativo depender de la naturaleza de los planes; además, sin que sean formas especiales de asociación, se necesita un mínimo de organización o cohesión dentro del grupo; no es preciso, con todo, el trato personal y directo, ya que, como en toda asociación, basta la conciencia del sujeto de formar parte de ella conociendo su existencia y finalidades.

Para integrar el elemento psicológico de la asociación ilícita es necesaria la conciencia y voluntad de asociarse teniendo la finalidad (objetivo o scopo) de cometer delito; es decir, contribuir a la realización del programa delictivo. De modo que, el delito de asociación ilícita será siempre doloso más no culposo. Por tanto, “El elemento psicológico radica en el acuerdo de voluntades. Consiste en observar cierta conducta y en considerarse recíprocamente unidos, de modo duradero, para satisfacer el propósito, común a todos, de cometer una serie indeterminada de delitos. Por esto, el acuerdo de la asociación para delinquir se distingue de la participación criminosa común”. Esto implica en el ámbito probatorio, que no necesariamente se debe haber justificado la comisión de los delitos para los que se formó la partida, sino el conocimiento de sus miembros de que su vinculación con la organización tenía tal finalidad delictiva; así, en palabras de Donna “esta idea de cometer delitos no debe necesariamente concretarse en hechos delictivos en sí, sino que basta que la idea sea la de unirse para concretar esos fines delictivos.” La palabra “asociación” además implica, un acuerdo previo, “una concordancia de voluntades expresa o tácita entre los miembros [que bien puede dirigirse a la formación de la asociación [como tal] o [a] pasar a integrarla tras su creación”.

El CP y el COIP han establecido las debidas diferenciaciones cada uno de estos eventos (autoría y complicidad); así, respecto de la “autoría” el artículo 41 del cuerpo legal, referido, señala tres formas de ésta, la directa, la mediata y la coautoría; en la primera se señala que son autores directos: los que han perpetrado la infracción, sea de manera directa o inmediata; y, los que han impedido o procurado impedir que se evite su ejecución; en la segunda, que son autores mediatos, quienes instiguen o aconsejen a otra persona para que cometa una infracción, cuando se demuestre que tal acción ha determinado su comisión; los que ordenen la comisión de la infracción valiéndose de otra u otras personas, imputables o no, mediante precio, dádiva, promesa, ofrecimiento, orden o cualquier otro medio fraudulento, directo o indirecto; aquellos que por violencia física, abuso de autoridad, amenaza u otro medio coercitivo, obliguen a un tercero a cometer la infracción, aunque no pueda calificarse como irresistible la fuerza empleada con dicho fin; y, quienes ejerzan un poder de mando en la organización.

En lo que respecta a la “complicidad”, el artículo 43 CP y COIP, son cómplices los que, en forma dolosa, faciliten o cooperen con actos secundarios, anteriores o simultáneos a la ejecución de la infracción, de tal forma que aun sin esos actos, la infracción se habría cometido. delictiva; y, finalmente que son coautores, aquellos que coadyuven a la ejecución, de un modo principal, practicando deliberada e intencionalmente algún acto sin el cual no habría podido perpetrarse la infracción.

En cuanto a las “formas del hecho”, podemos referirnos a: “El Dominio de la Acción”, figura que se entiende como la realización directa e inmediata por el autor del delito, de la acción tipificada como delito; el autor realiza él mismo la acción típica; “El Dominio de la Voluntad”, lo cual implica el autor mediato; en esta figura el autor realiza el delito a través de otra persona, vale decir, aprovecha o utiliza la actuación de un intermediario para alcanzar su fin delictuoso, o como señalan varios tratadistas el autor mediato debe tener la posibilidad de controlar y dirigir de facto el comportamiento de la persona que utiliza para cometer el delito; en este caso el autor mediato actúa sin necesidad de intervenir directamente en el delito a través de un intermediario para lograr su objetivo delictuoso; “El Dominio Funcional del Hecho”; conocido también como la “coautoría”, que se basa en que, entre los que cometen el delito se dividirá su acción delictiva, y/o, se encuentra en ellos la decisión común de realizar el hecho mediante la distribución de los aportes para la ejecución del hecho punible; en esta figura, cada uno debe dominar su rol y ese rol debe ser importante para la comisión del hecho delictuoso.

La culpabilidad de los acusados: Jorge David Glas Espinel, Ricardo Genaro Rivera Arauz, Carlos Alberto Villamarín Córdova Edgar Efraín Arias Quiroz; y, Ramiro Fernando Carrillo Campaña, cuyas generales obran del proceso; por tanto, se dicta sentencia condenatoria contra de éstos, imponiéndoles a cada uno de ellos, la pena de seis años de privación de libertad, en calidad de autores, conforme el art 42 CP (42 COIP), del delito tipificado y reprimido en los artículos 369 y 370 CP.

La culpabilidad de los procesados, Gustavo Massuh Isaias, José Rubén Terén Naranjo y Kepler Verduga Aguilar, cuyas generales obran del proceso, por tano se dicta sentencia condenatoria en contra de éstos, imponiéndoles en virtud de la cooperación eficaz brindada por éstos, conforme el art. 493 COIP, la pena modificada de catorce meses de privacion de libertad, que corresponde al 20% de la pena congrua; por considerarlos AUTORES, conforme al art. 42 CP (42 COIP), del delito tipificado y reprimido en los artículos 369 y 370 CP.

Elaboración: Los autores.

En el análisis del presente caso se pudo evidenciar el delito de asociación ilícita entre los sentenciados, ello motivado a la entrega de sobornos por parte de la empresa brasilera a funcionarios del gobierno nacional, con la finalidad de obtener beneficios indebidos, ello comprendía distintas esferas para poder obtener el aseguramiento del respaldo de las instituciones que poseían la competencia en materia de contratación de las obras, dichas negociaciones incluían la alteración o modificación de cada uno de los pliegos contractuales, a los fines de lograr que la empresas brasilera obtuviera los mejores puntajes para obtener la construcción de determinadas obras.

DISCUSIÓN

Se considera al aparato organizado de poder como un instrumento para la comisión del hecho delictivo por dos razones fundamentales: por ser una estructura compuesta de varias personas, organizadas de tal forma que garantiza la comisión del delito con tal probabilidad que el hilo de la voluntad del hombre de atrás no se rompe debido a la distancia que tenga con el brazo ejecutor de quien materialmente comete el hecho. La voluntad de quien ostenta el poder y domina la organización tiene todas las probabilidades de verse efectivizada por quien, perteneciendo a los estratos inferiores, se encarga de la ejecución del delito (Gil, 2008).

Respecto del bien jurídico protegido, hay que en el delito de asociación se encuentra conformado por dos aspectos fundamentales los cuales se describen a continuación:

1) Orden público: Que al constituirse el delito de asociación ilícita como un delito que posee un carácter abstracto, trae como consecuencia que en la sociedad de manera general se produzca una intriga al no poder determinar que problemas causara este tipo de asociación, por lo cual genera una intranquilidad a nivel social el cual quebranta la seguridad social de la ciudadanía, rompiendo el equilibrio y la estabilidad social (Aboso, 2017).

2) El correcto ejercicio del derecho de la asociación: La asociación entendida como la unión de dos o más personas con un fin licito está permitida en toda sociedad democrática ahora bien la misma es sancionada cuando se utiliza para fines ilegales, para dañar a la sociedad o a un grupo de personas especificas en este tipo de casos el legislador en virtud de la tutela de los derechos de la ciudadanía sanciona este tipo de asociaciones con el fin de proteger a la sociedad (Lamarca, 2017).

CONCLUSIONES

El delito de asociación para delinquir se configuro en la presente causa en el hecho que los funcionarios sentenciados se unieron en torno a un fin común de permitir que la empresa efectuara negociaciones con ellos con el fin de lograr la alteración o modificación de cada uno de los pliegos contractuales, y de esta manera poder lograr que dicha empresa pudiera obtener los mejores puntajes para obtener la construcción de determinadas obras.

FINANCIAMIENTO

No monetario.

AGRADECIMIENTO

A la Universidad Regional Autónoma de los Andes; por motivar el desarrollo de la Investigación.

REFERENCIAS CONSULTADAS

Aboso, G. (2017). Cibercriminalidad y Derecho Penal. [Cybercrime and Criminal Law]. Buenos Aires: B de F.

Asamblea Nacional (2014). Código Orgánico Integral Penal. [Comprehensive Criminal Code]. Registro Oficial Nº 180. https://url2.cl/53c6h

Dávila Newman, G. (2006). El razonamiento inductivo y deductivo dentro del proceso investigativo en ciencias experimentales y sociales. [Inductive and deductive reasoning within the research process in experimental and social sciences]. Laurus, 12(Ext), 180-205. https://n9.cl/nx847

Donna, A. (2018). Derecho Penal Especial. [Special Criminal Law]. Buenos Aires, Argentina: Rubinzal Editores.

Durand, F. (2019). La empresa que capturaba gobiernos. [The company that captured governments]. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Oxfam.

Gil, A. (2008). La autoría mediata por aparatos jerarquizados. [Authorship-by-means by hierarchical devices]. https://n9.cl/wchz9

Lamarca, C. (2017). Delitos, la parte especial del derecho penal. [Crimes, the special part of criminal law]. Buenos Aires, Argentina: De Palma.

Mikkelsen, J. (2017). Asociación ilícita. [Unlawful association]. México: La Ley.

ONU. (2000). Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. [United Nations Convention against Transnational Organized Crime]. New York: ONU.

Rodríguez, A., y Pérez, A. O. (2017). Métodos científicos de indagación y de construcción del conocimiento. [Scientific methods of inquiry and knowledge construction]. Revista EAN, 82, 179-200. https://doi.org/10.21158/01208160.n82.2017.1647

Roxin, C. (2000). Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal. [Perpetrators and dominion of the act in Criminal Law]. Madrid, España: Ediciones Jurídicas y Sociales.

Sánchez de García, P. (2001). Función político-criminal del delito de asociación para delinquir: desde el derecho penal político hasta la lucha contra el crimen organizado. [Political-criminal function of the crime of criminal association: from political criminal law to the fight against organized crime]. Universidad de Salamanca, 2, 645-681. https://n9.cl/z67tca

Ziffer, P. (2016). El delito de asociación ilícita. [The crime of illicit association]. Madrid: Adhoc.

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