INTRODUCCIÓN

Es fundamental comprender el concepto de transigibilidad en el contexto de la mediación de litigios familiares, especialmente desde la perspectiva de garantizar los derechos, ya que esto constituye el fundamento esencial del Estado constitucional moderno. Este enfoque nos lleva a examinar las disposiciones de la legislación ecuatoriana en relación con la mediación como método alternativo de resolución de conflictos. Esta práctica, basada en el diálogo y la cooperación, fue inicialmente incorporada en la Constitución Política de 1998 y permanece vigente en la normativa fundamental de 2008. Sin embargo, ambas constituciones no delimitan de manera precisa su alcance y contenido, así como tampoco el de otros métodos alternativos, lo que ha generado incertidumbre jurídica.

Adicionalmente, la legislación sobre mediación se consolida, además de las constituciones mencionadas, con la Ley de Arbitraje y Mediación de 2006. Esta ley establece el marco jurídico general para el funcionamiento de la mediación, definiéndola en el artículo 43, señalando su procedencia en el artículo 46 y determinando el efecto del acta de mediación que documenta el acuerdo en el artículo 47. No obstante, es importante destacar que esta ley no especifica de manera explícita las materias y asuntos que podrían ser objeto de transacción en el contexto de la mediación. Esta omisión podría dar lugar a la aplicación inapropiada de reglas o a interpretaciones subjetivas por parte de los mediadores, lo que se percibe como un aspecto potencialmente restrictivo para el desarrollo adecuado de este proceso (Durán et al., 2020).

Debido a ello, se debe considerar por materias transigibles aquellas en las cuales las partes intervinientes en el proceso de mediación, de manera legal, pueden negociar y acordar, tomando en cuenta los derechos que pueden ser cedidos con voluntariedad de conformidad con la ley, por lo que es indispensable señalar que previo a llegar a cualquier acuerdo en una mediación, verificar si la materia que estamos transando es o no susceptible de transacción. (Aguirre, 2014)

Resaltando lo que normaliza la Ley de Arbitraje y Mediación (2006) en su Art. 43, que el acuerdo de mediación verse sobre materia transigible, surge la interrogante: ¿qué es lo transigible como punto fundamental para saber lo que se puede o no acordar en una controversia? Situación que, como advierte Rivas (2018):

No ha sido puntualizada en el ordenamiento jurídico ecuatoriano para la práctica de la mediación, razón por la cual ha quedado a discrecionalidad de cada Centro de Mediación las materias y asuntos que van a ser susceptibles del procedimiento de mediación, generando en los usuarios del sistema de mediación, incertidumbre e inseguridad jurídica. (p. 54).

Este escenario conlleva a estar atentos sobre la materia transigible en los acuerdos de mediación, que hace ineludible dar respuesta inmediata a la interrogante, a fin de unificar criterios sobre la transigibilidad en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, y a la vez garantizar la constitucionalidad y legalidad de las actas de mediación que tienen efecto de sentencia ejecutoriada y cosa juzgada.

De acuerdo al desarrollo argumentativo se plantea como objetivo general analizar jurídicamente las materias tangibles en mediación de litigios familiares bajo la mirada del interés superior del niño, Ecuador.

MÉTODO

La investigación se desarrolla desde el paradigma positivista y desde la perspectiva cuantitativa, mediante la búsqueda, recolección y análisis crítico documental, referencial bibliográfico y estudios de investigación, en este sentido, desde un diseño bibliográfico de tipo documental, el investigador realizó un proceso investigativo en donde la población de estudio, se fundamentó básicamente en documentos escritos como trabajos arbitrados, revistas científicas, tesis, entre otros, para indagar los escritos relacionados al tema tratado, se considera el análisis de contenido de la información recopilada, lo que permitió la formulación de resultados. Se plantea además el método analítico-sintético por medio del cual, se descompone un todo en partes extrayendo cualidades, componentes, relaciones y más para, posteriormente, unir las partes analizadas y con ello descubrir características y relaciones entre los elementos (Rodríguez y Pérez, 2017).

RESULTADOS

Una vez desarrollado el método indicado por el investigador, se presentan a continuación los resultados obtenidos.

Materias transigibles en familia, niñez y adolescencia

En relación con las materias transigibles, no existe ni en la doctrina ni el ordenamiento jurídico una disposición que establezca claramente aquello que está prohibido de transar o transigir (Durán et al., 2020). Por lo que, se ha considerado a la materia transigible conforme lo establecido en el Código Civil (2005) sobre la transacción en sus enunciados normativos: Art. 2348: “Transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o previenen un litigio eventual” Del mismo modo, el Art. 2349 ejusdem, sostiene “no puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transacción. En este poder se especificarán los bienes, derechos y acciones sobre qué se quiera transigir”. De esta manera, la transacción se amalgama a la mediación, ya que es un paso para llegar al acuerdo voluntario de las partes en conflicto, constituyendo una directriz que la ley presenta para su actuación sin afectar derechos.

Desde esta óptica, es primordial partir de una premisa ineludible, que indica que ‒no todas las materias y asuntos son susceptibles del procedimiento de mediación‒; ya que existen varios factores que limitan la transigibilidad y cada caso que se tramita es sui generis, tiene su singularidad y más, si se trata de conflictos familiares, que están impregnados de intereses muy particulares. En este sentido, Martín (2019) expone:

La mediación no es idónea o apta para todos los posibles tipos de conflictos o litigios, por cuanto hay una serie de derechos, obligaciones, relaciones jurídicas o tipos penales, en función del concreto ámbito jurídico material al cual se trate de aplicar, para los cuales no es legalmente posible su utilización. Queda vedada la mediación por cuanto las partes no disponen de la facultad absoluta y exclusiva sobre esos derechos, obligaciones o situaciones. (p. 2).

Siguiendo estas ideas, no todos los conflictos pueden ser sometidos a un procedimiento de mediación, por tratarse, muchas veces, de materia y asuntos que se alejan del ámbito de la transigibilidad, siendo su objetivo primordial el de la autocomposición (Infantes Mantilla, 2020) ya que, son las partes quienes resuelven el conflicto, actuando desde sus propias pautas culturales, con la agenda que ellos mismos deciden elaborar y adecuar a lo largo del proceso.

Bajo estos parámetros se expresa el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia (2002)., en adelante CONA, en su Art. 294 que indica: La mediación procederá en todas las materias transigibles, siempre que no vulneren derechos irrenunciables de la niñez y la adolescencia. Por otro lado, el tratadista Aguirre (2014), expresa que:

En la doctrina jurídica existen dos formas de identificar a la materia transigible, la genérica y por exclusión: “respecto de la genérica establece que son los derechos patrimoniales sobre bienes que estén en comercio lícito y puedan ser objeto de convenio. En cuanto a la clasificación por exclusión, establece qué materias no son sujetas de transigibilidad. (p. 2).

En relación con esto, es de señalar, que la enumeración de materias transigibles es muy limitada porque no existe normativamente un apartado específico para precisar los casos que podrían ser sometidos a mediación (Durán et al., 2020). A pesar que el Pleno del Consejo de la Judicatura, mediante resolución N° 023-2021, de fecha 7 de marzo de 2021, expidió el Instructivo para la Derivación de Causas de mediación Intraprocesal a Centros de Mediación, con el objetivo de establecer el procedimiento para la derivación judicial de causas sobre materia transigible que hayan sido sometidas a conocimiento de los jueces a nivel nacional, hacia los centros de mediación habilitados.

No obstante, este Instructivo no menciona las materias transigibles, por lo que es ineludible buscarlas de manera separada; en cuya búsqueda se pueden encontrar asuntos que no se incluyen en la esfera de transigibilidad en los procesos de mediación, como los casos de violencia contra la mujer y la familia, conforme se establece en el Reglamento a la Ley de Violencia contra la Mujer y la Familia (2004). Al mismo tenor, se pronuncia el Código Orgánico de la Función Judicial (2015).

Este contexto ha hecho que analistas como Arévalo Rivera (2020) y Vinueza (2021), consideren necesario incluir la mediación previa como requisito de procedibilidad para iniciar un proceso judicial en materia transigible de niñez y adolescencia y así modernizar el sistema procesal ecuatoriano, requisito que debe estar acompañado de un catálogo de materias y asuntos transigibles.

Tenencia (por derivación judicial con informes técnicos)

La tenencia de los hijos en Ecuador se vincula directamente con el ejercicio de la patria potestad, definida en el Art. 105 del CONA (2002). Las reglas para confiar la tenencia o el ejercicio de la patria potestad, las determina el juez, después de oír al adolescente, tal como lo expresa el Art. 106, numeral 2; y, el inciso 4 del mismo Art. que estatuye que “si ambos progenitores demuestran iguales condiciones, se preferirá a la madre, siempre que no afecte el interés superior del hijo o la hija” (Ibidem). Es de señalar que esta disposición del CONA ha sido derogada por la Corte Constitucional (CC) que declaró la inconstitucionalidad de los numerales 2 y 4 del Art. in commento, que establecían la preferencia materna para la tenencia de niños, niñas y adolescentes en el Ecuador. Dicho procedimiento se puede iniciar por tres vías, de conformidad con el Registro Único de Trámites y Regulaciones: Solicitud Directa, derivación judicial y remisión Fiscal.

Régimen de visitas

Sin lugar a duda, la familia y la convivencia familiar son aspectos fundamentales en la vida de los niños, niñas y adolescentes, por ello, el ordenamiento jurídico ecuatoriano en su Constitución, (Art. 44) en la CDN, (Art. 9) su CONA (Art. 9), establece que este grupo de atención prioritaria tiene el derecho a vivir y desarrollarse en su familia biológica y, el Estado, la sociedad y la familia cumplirán la función tripartita de adoptar las medidas que permitan su permanencia en la familia, la que deberá proporcionar un clima de afecto y comprensión que permita el respeto de sus derechos y desarrollo integral.

En relación con el régimen de visitas, el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia (CONA) establece en los artículos 122 y 123 que el juez competente tiene la responsabilidad de regular dicho régimen. Según esta disposición, el progenitor no custodio podrá visitar al hijo o hija, y el juez tiene la facultad de denegar o ajustar el régimen de visitas de manera específica en casos donde se haya dictado alguna medida de protección a favor del menor debido a situaciones de violencia física, psicológica o sexual.

En el caso de fijación o modificaciones al régimen de visitas, si no hay consenso entre los progenitores o parientes involucrados, el juez intervendrá y regulará considerando las obligaciones parentales y los Informes Técnicos disponibles. Este enfoque legal busca garantizar el bienestar del menor, especialmente en situaciones donde pueda haber riesgos de violencia o conflictos entre los progenitores.

Cabe señalar que el régimen de visitas o derecho a visitas, como asunto transigible en mediación podrá realizarse dentro de una misma audiencia, pero en actas separadas, es decir, en un acta se fijarán las pensiones de alimentos y, en otra acta, el régimen de visitas, acorde con el Art. 294 del CONA. El régimen de visitas abierto o cerrado, según lo expresa Meléndez (2019) puede ser fijado de mutuo acuerdo entre las partes o bien judicialmente, para el caso en mención, que sea de mutuo acuerdo, las partes deben celebrar Acta transaccional o bien un Acuerdo suscrito por Escritura Pública. (p. 1), en el que se pacte la regularidad de las visitas que se mantendrán con el padre o madre del o los menores.

Fijación, aumento o disminución de pensiones alimenticias

Los niños, niñas y adolescentes gozan de innumerables derechos proclamados desde el contexto internacional y nacional, siendo uno de los primordiales el derecho a alimentos, que es connatural a la relación parento-filial, y está relacionada con el derecho a la vida, la supervivencia y una vida digna. Implica la garantía de proporcionar los recursos necesarios para la satisfacción de las necesidades básicas de los alimentos (CONA, 2009). Para iniciar este proceso alternativo de mediación, en esta materia transigible, los progenitores deberán acercarse al Centro de Mediación de su confianza y hacer la solicitud o petición ante el mismo centro, precedida de un mediador, siempre y cuando esté debidamente autorizado, de acuerdo al Art. 46.b de la Ley de Arbitraje y Mediación (2006). Al peticionario se le emitirá una Carta de Invitación, dentro de la cual se fijará día y hora para la audiencia de mediación. Dentro de esta audiencia se podrá llegar a un Acuerdo total o parcial. De ser total, en el presente caso se fijan las Pensiones de Alimentos y el régimen de Visitas dentro de la misma audiencia, pero en actas separadas, como se mencionó ut supra, dada la naturaleza de la causa. Si es parcial, es porque en la presente audiencia se fija sólo las pensiones de alimentos.

El resultado al que hayan llegado las partes independientemente de ser total o parcial, dicha acta deberá ser firmada por el mediador para su plena validez y vigencia. Esta acta en la cual consta el Acuerdo tiene efecto de sentencia ejecutoriada y cosa juzgada (Ley de Arbitraje y Mediación, Art. 47) y se ejecutará del mismo modo que las sentencias de última instancia, siguiendo la vía de apremio. Para que las partes puedan llegar a un acuerdo justo y legal, deben hacer hincapié en el principio de voluntariedad y de interés superior del menor, para fijar una pensión de alimentos digna y acorde con lo señalado por la ley (Meléndez, 2019).

Es indispensable señalar que, no por el hecho de que el Acuerdo de pensión alimenticia provenga de un Acuerdo de mediación libre y voluntaria, el progenitor, quien quede al cuidado del alimentario, tendrá que recibir una pensión a voluntad, el alimentante, en este caso, deberá respetar la norma expresa y, por tratarse de una materia especial, el mediador deberá poner en conocimiento de las partes la Tabla de Pensiones Alimenticias expedida por el Ministerio de Inclusión Económica y Social (MIES), Acuerdo Ministerial N° MIES-2022-005, de 25-enero-2022, en concordancia con el Art. innumerado 15 de la Ley Reformatoria, Título V, Libro II, del CONA.

Fórmula de pago de liquidación de alimentos

La liquidación de alimentos se refiere a la acción y el efecto de liquidar, que puede hacerse efectiva en el ajuste formal de una cuenta, al pagar enteramente la misma. Para hacer efectivo el derecho a alimentos, se debe acudir ante el juez competente o ante el mediador para que determinen la liquidación de la deuda, esto consiste en la operación del cálculo, de acuerdo con la Tabla de Pensiones Alimenticias mínimas.

Conforme al Innumerado 30 de la Ley Reformatoria al CONA, referente a las pensiones alimenticias, manifiesta la prioridad o privilegio que tiene el pago de una pensión ante cualquier otra deuda. No se debe olvidar que, en caso de que el padre o madre incumpla el pago de dos o más pensiones alimenticias, el juez a petición de parte y previa constancia del no pago, dispondrá el apremio personal hasta por 30 días y la prohibición de salida del país. En caso de reincidencia se extenderá por 60 días y hasta por un máximo de 180 días.

Una vez que se han revisado, de manera resumida estas materias o asuntos transigibles en conflictos de familia, quedan, de lado, otros conflictos, que bien se pudieran mencionar, pues son susceptibles de solucionarse por medio de un proceso de mediación, con la intención que las partes intervinientes puedan solucionar sus discrepancias y, sobre todo, que los NNA puedan ser debidamente escuchados y tomar en cuenta sus opiniones en pro del beneficio familiar y del interés superior del niño. Por lo que se analizarán los mismos seguidamente.

DISCUSIÓN

De la revisión documental debidamente analizada se infiere que la mediación en conflictos familiares, para mayor efectividad, como medio alternativo a la solución de los conflictos, debe contar con una reglamentación en materias transigibles para no dejarlas al arbitrio de los mediadores o de los Centros de Mediación, partiendo de la perspectiva de autores como Aguirre (2014) y Durán et al. (2020), que hacen inminente el ostentar un catálogo de materias y asuntos transigibles en mediación, para no desvirtuar el proceso.

Por ello, es indispensable lograr, como requisito sine qua non del Estado, la seguridad jurídica, que se desprende de la tutela efectiva de los derechos, garantizada en el Art. 75 de la CRE, puesto que al no encontrarse establecidos los asuntos que pueden ser sometidos a mediación en el Ecuador, logran producirse, por vía de consecuencia, interpretaciones equívocas de acuerdo con el criterio de los mediadores. Por lo que este estudio reviste relevancia jurídica al no encontrarse detallados, con cierta precisión, los asuntos y materias que pueden ser transigibles en los procesos de mediación.

Es evidente que, en la legislación ecuatoriana, existen asuntos y materias que no son susceptibles del proceso de mediación, como es el caso de la violencia intrafamiliar, que el ordenamiento jurídico expresamente prohíbe. Por lo que es indispensable profundizar sobre las materias transigibles y, por tanto, tratadas en procesos de mediación familiar en Ecuador, como señaló Martín (2019), que ha cobrado relevancia, especialmente, a partir de la reforma del Código Orgánico General de Procesos. 2015, en su Art. 233 y ss., que constituyen un criterio orientador.

CONCLUSIONES

El ámbito de aplicabilidad de la mediación es bastante amplio, debido a que no existe un cuadro preestablecido que defina, en el campo jurídico, en qué tipos de conflictos se debe o no recurrir a la misma, solo se menciona el hecho de ser transigible o no. En todo caso, basta que haya interés entre las partes en conflicto para que sea posible la mediación. El deseo de las partes define su aplicabilidad. Por lo que, el componente volitivo que caracteriza una mediación continuará siendo determinante, que insta a las partes a homogeneizar sus controversias, previendo el ánimo transaccional ‒animus transigendi‒ como aspecto jurídico esencial para determinar lo que se puede o no mediar en litigios familiares y su relación con el interés superior del niño.

FINANCIAMIENTO

No monetario.

AGRADECIMIENTO

A todos los agentes sociales involucrados en el desarrollo de la investigación.

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