El objetivo general de la investigación fue analizar jurídicamente la discrecionalidad en la aplicación del derecho a la resistencia y el ordenamiento jurídico ecuatoriano. Se desarrolló como método el enfoque cualitativo, se ha hecho uso de varias fuentes bibliográficas a fin de conseguir información real y actualizada para poder alcanzar el objetivo planteado frente al problema jurídico en análisis. Se apoyó en lo analítico–sintético ya que con este se pudo generar un saber superior puesto que, se añadieron conocimientos adicionales a conceptos anteriores y el método inductivo. Para la recolección de datos fácticos acerca de la problemática estudiada, se utilizó la técnica de la entrevista con el propósito de obtener información relevante. Se concluye que, el principio de proporcionalidad, es aquel principio que tiene un rango constitucional, cuya finalidad es proteger los derechos fundamentales establecidos en la Constitución, para así evitar la utilización desmedida y desproporcional de las sanciones.

Descriptores: Hidrocarburo; reforma jurídica; derecho a la organización. (Tesauro UNESCO).

ABSTRACT

The general objective of the research was to legally analyze discretionality in the application of the right to resistance and the Ecuadorian legal system. The qualitative approach was developed as a method, making use of several bibliographic sources in order to obtain real and updated information to achieve the objective set against the legal problem under analysis. It was based on the analytical-synthetic approach, since with this it was possible to generate a superior knowledge since additional knowledge was added to previous concepts and the inductive method. For the collection of factual data on the problems studied, the interview technique was used in order to obtain relevant information. It is concluded that the principle of proportionality is that principle that has a constitutional rank, whose purpose is to protect the fundamental rights established in the Constitution, in order to avoid the disproportionate and disproportionate use of sanctions.

Descriptors: Hydrocarbons; legal reform; right to organize; right to organize. (UNESCO Thesaurus).

INTRODUCCIÓN

El principio constitucional de proporcionalidad en el caso de materia penal, busca vigilar la proporcionalidad entre delitos e infracciones, en el presente estudio sobre los delitos hidrocarburiferos y que, al momento de sancionar este delito, se tome en consideración la cantidad de productos derivados de hidrocarburos como, biocombustible y el gas licuado del petróleo, que haya sido almacenado, trasportado, envasado, comercializado o distribuido, en las zonas fronteras de nuestro país.

En este sentido, el inicio del principio de proporcionalidad, tiene sus orígenes en la antigüedad, como es en la obra de Platón, las leyes, donde se exige la pena sea proporcional de acuerdo a la magnitud de la infracción cometida. (Cadena, 2010, p. 43). En consecuencia, para que la infracción tenga una sanción, debe ser obligatoriamente proporcional y, así poder controlar conductas antijurídicas de las personas, en la sociedad de una manera justa.

Así mismo, el principio de proporcionalidad se torna principal, al reconocer la inexistencia de derechos absolutos, por cuanto cada derecho es limitado. (Robert, 2004, p. 64). Es decir, este principio en una parte limita y se ajusta al tipo penal y, en otra parte limita al Estado para que no exceda en sanciones exuberantes.

Es así, como empieza la importancia del principio de proporcionalidad y, hoy en día es el principio absoluto o se puede decir general, por cuanto exige a los juzgadores, alcanzar una armonía entre los conflictos, respetando la Constitución de la República del Ecuador (2008), ya que establece:

Artículo. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:

6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza.

En este sentido, Ecuador es un país que suministra a los ciudadanos el subsidio de diferentes derivados, como por ejemplo el gas licuado del petróleo, en beneficio de la sociedad ecuatoriana y, este se ha convertido en el eje principal, para que se cometa el delito de contrabando, hacia los vecinos países como, Colombia y Perú, por cuanto en esos países, estos productos el precio es más elevado, es por ello, que las personas se están aprovechando de este subsidio, para efectuar un ilícito que genera pérdida económica a la población.

Por otro lado, los hidrocarburos son compuestos orgánicos que contiene carbono e hidrogeno, son parte fundamental para una fuente de generación de energía para las industrias, para nuestras familias y, para el desarrollo del país, no solo con combustibles, sino que a través de un procesamiento se logra un aprovechamiento de estos recursos naturales, como por ejemplo el petróleo y el gas licuado.

Al respecto, los delitos hidrocarburíferos en el Código Orgánico Integral Penal (2014), establece sanciones de forma general, es decir, no establece la distinción de los tipos de conducta que posee en el articulado, vulnerando así el principio de proporcionalidad establecido en el Constitución. Este tipo de delitos afecta al bien jurídico que provee el Estado a todos los ecuatorianos y, en la actualidad los derivados de hidrocarburos, son los principales recursos naturales que abastecen la economía de nuestro país, en el cual afecta de manera directa al interés social, aunque el tipo penal está establecido en el Código Orgánico Integral Penal, la sanción debe encajarse a la conducta o nivel de gravedad, observando escalas porcentuales al momento de juzgar las conductas ilícitas cometidas, en la correcta aplicación de la proporcionalidad entre infracciones y sanciones penales.

Por ello, se debe establecer sanciones en base al principio de proporcionalidad, así como en los demás delitos, por no decir en todos, se aplica el principio de proporcionalidad, de acuerdo a la gravedad del mismo. Es por ello, la necesidad de realizar el artículo científico, para que sirva como un documento de análisis crítico jurídico, en el cual se evidencia la falta de aplicación del principio de proporcionalidad en los delitos hidrocarburíferos.

Se plantea como objetivo general analizar jurídicamente la discrecionalidad en la aplicación del derecho a la resistencia y el ordenamiento jurídico ecuatoriano.

MÉTODO

Esta investigación ha utilizado como método el enfoque cualitativo, se ha hecho uso de varias fuentes bibliográficas a fin de conseguir información real y actualizada para poder alcanzar el objetivo planteado frente al problema jurídico en análisis. Se apoya en lo analítico–sintético ya que con este se pudo generar un saber superior puesto que, se añadieron conocimientos adicionales a conceptos anteriores y el método inductivo, pues con él se partió de la observación de los hechos con el mecanismo de generalización del actuar que ha sido apreciado (Behar, 2008). Para la recolección de datos fácticos acerca de la problemática estudiada, se utilizó la técnica de la entrevista con el propósito de obtener información relevante.

RESULTADOS

Entrevista dirigida al Doctor Alejandro López Zea, Juez de la Unidad Judicial Civil con Sede en el Cantón Ambato, Provincia De Tungurahua.

Tabla 1.

Entrevista.

Interrogante	Respuesta
1.¿Conoce usted, cuáles son los delitos hidrocarburíferos?	En los delitos hidrocarburíferos necesariamente hay que hacer un pequeño análisis, sobre estos delitos y las infracciones o sanciones administrativas, relacionadas con los actos hidrocarburíferos, efectivamente están contemplados en el COIP, en donde se establecen actos ilícitos, ya sea por el tráfico ilegal de hidrocarburos y sus derivados, el almacenamiento, transporte, comercialización, sin la debida autorización, la palabra rectora es actos ilegales que van encaminados con las relaciones hidrocarburíferos, razón por la cual al ser actos ilegales, están tipificados como delitos.
2.¿Considera usted, que el artículo 265 del Código Orgánico Integral Penal.(2014), contraviene el principio de proporcionalidad?	Es necesario tomar en cuenta entonces para que exista una falta la proporcionalidad hacer una comparación, respecto a que existe una desproporcionalidad en las sanciones, es así entonces que nosotros tenemos en el actual artículo 265, que efectivamente quienes cometen delitos hidrocarburíferos tienen ya sanciones, de acuerdo al acto impacto que podrían tener y efectivamente es necesario entonces qué tanto los legisladores como los juzgadores, los legisladores al momento de elaborar la norma y los juzgadores al momento de ejecutar esa norma previa, publica y clara determinen una proporcionalidad entre el acto y el hecho, sin lugar a duda esto queda a la subjetividad sobre los hechos que se pueden plantear y conocer, razón por la cual el jugador tiene que tener claros conocimientos, sobre lo que está juzgando y tener una especie de balanza para determinar la proporcionalidad entre el hecho, acto y la sanción, que se pueden violar los principios de proporcionalidad sin lugar a duda, es real, pero debemos determinar también que el juzgador debe analizar los medios probatorios para poder imponer la sanción.
3. ¿Desde su perspectiva, considera usted que existe una dosimetría penal, tanto en la sanción y las multas impuestas en los delitos hidrocarburíferos?	Acerca si existe una dosimetría penal respecto a la sanción y las multas, para lo cual es preciso entender una cuestión es la imposición de penas por delitos penales por actos ilícitos y la otra es una sanción a las infracciones a través de multas o una sanción previamente establecida, si nosotros tomamos en cuenta o hacemos una comparación entre delitos y sanciones claro sin lugar a duda vamos a encontrar una aplicación de la proporcionalidad indebida, si la sanción penal es fuerte o débil seguramente debe ser analizado investigado de acuerdo al acto delictual, que se está cometiendo.
4.¿Considera usted, que se debe reformar el artículo 265 del COIP, para garantizar la aplicación del principio de proporcionalidad en los delitos hidrocarburíferos?	Es importante tomar en cuenta que si esta norma violenta principios, como un principio a la seguridad jurídica, al debido proceso en donde se está estableciendo una falta de respeto a los derechos, a través de la violación del principio de proporcionalidad, sin lugar a duda es necesario entonces generar un cambio para que se encuadre dentro de esta normativa tenga una sanción ejemplificadora y eficaz respecto a su mal comportamiento o haber violentado una norma legal, es necesario que dentro del artículo 265, se están estableciendo los delitos por actos ilegales dentro del campo hidrocarburífero y, los delitos al ser considerados estos actos ilegales, que violan los recursos estatales deben ser sancionados con fuertes disposiciones, por lo tanto, se debería a lo mejor en hacer un análisis de igual forma de las escalas mínima, media, alta y grande en dónde se establece las sanciones incluso por actos delictuales desde 2 a 6 meses y al de gran escala de 3 a 5 años, ahora y esto es proporcional al acto cometido, claro habrá que ver qué tipo de acto cometido es, si nosotros hablamos de un almacenamiento ilegal, que pone en peligro a una gran parte de la sociedad esto efectivamente es una a gran escala, si hablamos de un almacenamiento fuera de lo de una urbe y estar dentro de un de un gran terreno y éste hace un almacenamiento sin lugar a duda, esto no conllevan riesgos a la población, por lo tanto se podría considerar de mínima o de mediana escala. En razón de aquello existe desproporcionalidad en la pena, por cuanto en este caso la ley generaliza, sin establecer el tipo penal de cada uno de los verbos rectores de los delitos hidrocarburíferos, es decir, sin tomar en cuenta si la cantidad es minina la sanción debería ser leve o simplemente una sanción económica, o si la cantidad es máxima la sanción debería ser muy grave, sin dejar de lado si el infractor es reincidente. Existe una desproporcionalidad en este delito, toda vez que en el artículo 265 del Código Orgánico Integral Penal, (2014) lo sanciona de una manera general a los tipos penales del artículo, siendo las penas y las multas exageradas a quien comete este delito en ínfimas cantidades, las sanciones tendrían que ser proporcionales, como es el caso en el tráfico de drogas que si se toma en consideración el agravante de cantidad, al momento de dar solución en un caso.

Elaboración: Los autores.

Representación del artículo 265 del Código Orgánico Integral Penal. (2014), desde la proporcionalidad:

Figura 1. Proporcionalidad.

Elaboración: Los autores.

De acuerdo con el grafico propuesto se puede indicar, que no es lo mismo un tipo de conducta con otra, es decir, debe haber un grado de imputabilidad aplicando el principio de proporcionalidad, para así imponer una sanción, dependiendo el grado de infracción cometido, por cuanto no hay dosimetría, ya que vender o traficar un galón de gasolina o un tanquero de gasolina no es lo mismo, en el artículo 265 que hemos analizado para este trabajo de investigación, no se determina mínimos ni máximos, de igual manera sucede con la multas impuestas. Por lo tanto, es necesario y totalmente infaltable la aplicación del principio de proporcionalidad, en el delito por el tráfico de hidrocarburos, al tratarse de un producto cuantificable y del cual se puede determinar con exactitud valores.

Por medio de la información recogida y la entrevista, se alcanzan los objetivos prepuestos en la presente investigación, por consiguiente, se verifico la vulneración y falta de aplicación del principio constitucional como es la proporcionalidad en el artículo 265 del COIP, respecto a los tipos de conducta y la sanción impuesta.

DISCUSIÓN

La inobservancia y falta de aplicación del principio de proporcionalidad establecido en el artículo 265 del COIP, por cuanto hoy en día estos delitos son efectuados en zonas fronterizas del país, como Colombia y Perú, puesto que los derivados de hidrocarburos son subsidiados para los ecuatorianos y, el costo es menor a comparación de los países vecinos, es por ello, que se provoca el contrabando de estos recursos, a pesar de que se encuentra tipificado el tipo penal, se encuentra falencias al momento de aplicar la sanción.

Existen investigaciones del tema planteado y en su totalidad concluyen que, si debe realizar el cambio en el Código Integral Penal COIP, por cuanto coinciden que la pena impuesta en el artículo 265 del COIP, son contrarias a las garantías básicas del debido proceso, ya que no respeta lo establecido en la Constitución de la República del Ecuador. (2008), como es en este caso inobservando el principio de proporcionalidad.

La respectiva motivación en el caso analizado, debe tener apego a los derechos y principios constitucionales y, no solo lo que estable la ley, el Ecuador al ser un Estado Constitucional de derechos debe respetar la jerarquía normativa, la sanción impuesta a los delitos hidrocarburíferos, en la actualidad no guarda apego con el principio de proporcionalidad, ya que las penas son desproporcionales y, no se puede sancionar de forma general sin considerar una escala y la cantidad incautada. No existe dosimetría penal, ya que ni en la pena ni sanción pecuniaria existe proporcionalidad y, no existe tipo de ponderación, solo se sanciona en base a la conducta cometida.

Los derivados de hidrocarburos que produce nuestro país, tiene su origen de fuentes naturales, como el petróleo y el gas licuado, estos productos son subsidiados por el gobierno para los ecuatorianos y, al obtener fácil acceso se ha convertido en el eje principal, para que se cometa el delito de contrabando a vecinos países como Colombia y Perú. Los hidrocarburos son compuesto orgánico, gaseoso, liquido o sólido, que consiste principalmente de carbono e hidrogeno. Se entiende el petróleo en todas sus manifestaciones, incluido los crudos de petróleo el fueloil, los fangos, los residuos petrolíferos y los productos de refinación. (Foy y Valdez, 2012, p. 240).

En la actualidad los hidrocarburos naturales son fuentes de energía y, principalmente son los recursos para la subsistencia del Estado ecuatoriano, por cuanto son ingresos para solventar la salud, educación y demás derechos fundamentales establecidos en la Constitución de la República del Ecuador.

El bien jurídico protegido, es el valor jurídico que la norma brinda para la protección de los derechos, esquema del artículo 265 del Código Orgánico Integral Penal:

Tabla 2.

Bien jurídico.

Sujeto activo	Cualquier persona
Sujeto pasivo	Estado
Bien jurídico tutelado	Economía
Verbo rector	Almacenar, transportar, envasar, comercializar y distribuir.
Sanción	Mínimo, mediano y máximo

Elaboración: Los autores.

Este esquema del artículo 265 del COIP, forman el tipo penal, pero en el articulado no se desarrolla, sino más bien establece un contenido de forma general como almacenamiento, transporte, envasado, comercialización o distribución ilegal, al realizar alguna o todas estas actividades, sin la debida autorización, las personas que cometan este ilícito, están incurriendo en a lo establecido en el artículo mencionado, que sanciona estos actos ilícitos, se va hacer mención a cada una a continuación. Pau (2009) afirma que el almacenamiento:

El almacenaje o almacenamiento, es una parte logística que incluye las actividades relacionadas con el almacén, en concreto guardar y estudiar existencias que no estén en proceso de fabricación, ni de transporte, el almacenaje permite acercar las mercaderías a los puntos de consumo. (p. 127).

Este almacenamiento se lo realiza en lugares que tienen ciertas características o condiciones dependiendo el producto, pueden reposar materiales ya sea para la producción o comercialización y los derivados de hidrocarburos deben almacenarse en sitios especiales por el índice de contaminación. En lo referente al trasporte de hidrocarburos, se refiere a actos llevados de un lugar a otro, cuando se realiza indebidamente y sin autorización, se da origen al tráfico y surgen las correspondientes sanciones y, en el tema que estamos investigando se evidencia que existe varias conductas delictivas, que se oculta con la finalidad que no se den cuenta las autoridades del ilícito. Al transportar estos productos derivados de hidrocarburos están incurriendo en el ilícito tipificado en el artículo 265 del COIP, contraviniendo la norma expresa y además obviando cancelar impuestos y aranceles.

El principio de proporcionalidad, es el más importante, dentro de un Estado Constitucional de derechos, porque da sentido y sirve de directriz para las normas jurídicas existentes. Este principio se ha convertido en la actualidad de rango constitucional porque protege el bien jurídico tutelado y es parte del lenguaje de todas las ciencias, que obliga al operador de justicia el justo equilibrio. Bernal (2013) manifiesta:

El principal papel que desempeña este principio, es el de criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales, que resulta vinculante para los poderes públicos. El uso de este principio se ha ido extendiendo al examen de las investigaciones legislativas, administrativas, judiciales, en que su tercer elemento, es decir, la ponderación se ha vuelto casi imprescindible. (p. 437)

Así como también Bedoya y Delgado (2007) afirman:

El principio de proporcionalidad, puede ser definido, como el principio de ponderación que se debe hacer entre dos o más derechos que se encuentran en pugna y, una vez puestos en la cabeza, echar mano de que menos perjudique bien a una de las partes, si se trate de dirimir un conflicto intersubjetivo, o a una determinada persona, si de aplicarlo ante un mismo sujeto se trata. (p.35)

En el artículo 3 numeral 2 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. (2019), claramente expresa sobre los métodos y reglas de interpretación constitucional: manifiesta, que cuando haya contradicción entre principios y normas, y no se pueda solucionar se va a ponderar derechos y además se utilizara el principio de proporcionalidad, cuya finalidad es proteger y limitar la desmedida utilización de sanciones. (Artículo 3 numeral 2). Por tanto, con la revisión de esta norma se puede deducir, que en el artículo265que trata sobre los delitos hidrocarburíferos no se aplica la norma más apegada a la Constitución.

CONCLUSIONES

Se puede concluir diciendo que el principio de proporcionalidad, es aquel principio que tiene un rango constitucional, cuya finalidad es proteger los derechos fundamentales establecidos en la Constitución, para así evitar la utilización desmedida y desproporcional de las sanciones, en este caso en los delitos hidrocarburíferos, la sanción debe ser proporcional sea en pequeñas o grandes cantidades, por ser un producto cuantificable, necesariamente debe aplicar el principio de proporcionalidad, porque cada conducta tiene que ser detallado con su respectiva sanción.

FINANCIAMIENTO

No monetario.

AGRADECIMIENTO

A la Universidad Regional Autónoma de los Andes, por motivar el desarrollo de la Investigación.

REFERENCIAS CONSULTADAS

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Asamblea Nacional. (2019). Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. [Organic Law of Jurisdictional Guarantees and Constitutional Control]. Ley 0. Registro Oficial Suplemento 52 de 22-oct-2009 Estado: Vigente. Recuperado de https://n9.cl/su7v

Bedoya, C. A. y Delgado, F. A. (2007). Control de Garantías y Principio de Proporcionalidad en el Proceso Acusatorio. [Control of Guarantees and the Principle of Proportionality in the Accusatory Process]. Bogotá DC. Editorial Dike.

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